Дело № 22-3418/2018, апелляция

г. Владивосток 19 июля 2018 года

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего Карамышева П.М.

судей Вальковой Е.А.

Сажневой М.В.

при секретаре Белецкой Ю.В.

с участием прокурора Медовщиковой М.С.

осужденного Байкулова А.З.

защитника Помельникова А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Помельникова А.В., осужденного Байкулова А.З. на приговор Хорольского районного суда Приморского края от 28 мая 2018 года, которым

Байкулов Алан Зурабович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, образование средне-специальное, неженатый, имеющий ... г.р., военнообязанный, официально нетрудоустроенный, проживающий в пгт.<адрес>, зарегистрированный в пгт.<адрес>, ранее судимый:

- 05.10.2012 Фрунзенским районным судом г.Владивостока по п. «а», «в» ч.2 ст.163 УК РФ к 1 году лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

постановлением Хорольского районного суда Приморского края от 12.02.2013 г. условное осуждение по приговору от 05.10.2012 г. отменено с исполнением назначенного наказания в виде лишения свободы;

- 29.05.2013 г. Уссурийским районным судом Приморского края по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ к лишению свободы; освобожденный 27.01.2015 г. на основании постановления Шкотовского районного суда Приморского края от 15.01.2015 г. условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 5 месяцев 8 дней;

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Карамышева П.М., выслушав осужденного Байкулова А.З. и адвоката Помельникова А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Медовщиковой М.С. об оставлении приговора без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

Байкулов осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – каннабис (марихуану) массой 1132,3 г, а также за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотическое средство, в крупном размере – растения конопли массой 237,9 г.

Преступление им совершено 20.09.2017 г. на территории Хорольского района Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Приговор постановлен в порядке главы 40 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Помельников с приговором не согласен, назначенное наказание считает чрезмерно суровым, неправильно применен уголовный закон. Суд назначил наказание с учетом опасного рецидива преступлений. При этом суд не учел в качестве смягчающих обстоятельств наличие у Байкулова заболевания – тромбофлебит, что сожительница Байкулова не работает, одна ухаживает за ребёнком. Ранее Байкулов сам обеспечивал свою семью, официально не трудоустроен, но выполнял различную временную работу. Совокупность установленных смягчающих обстоятельств с учетом положительного поведения Байкулова существенно снижает степень общественной опасности преступления. По месту отбывания прежнего наказания Байкулов характеризуется положительно, был условно-досрочно освобождён. Просит приговор изменить, назначить наказание с применением ст.64 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный Байкулов с приговором не согласен, поскольку судом неправильно определен вид рецидива, что существенно повлияло на размер назначенного ему наказания. Кроме того, при наличии совокупности смягчающих обстоятельств имелись основания для применения положений ст.64 УК РФ. Просит смягчить назначенное ему наказание, которое не будет связано с реальным лишением свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката государственный обвинитель Смирнов с доводами жалоб не согласен, считает их необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора в соответствии с п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ в связи с нарушением требований Общей части УК РФ по следующим основаниям.

Приговор в отношении Байкулова постановлен в особом порядке, без проведения судебного разбирательства в общем порядке. Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства соблюдены, требования ст.316 УПК РФ судом не нарушены.

При назначении наказания Байкулову суд учел характер и степень общественной опасности преступления, сведения о личности виновного, в том числе его положительные характеристики, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также наличие смягчающих обстоятельств, которыми признаны судом его полное признание вины, явка с повинной, наличие малолетнего ребенка, активное способствование расследованию преступления.

Доводы жалобы осужденного о неправильном определении судом вида рецидива в его действиях являются несостоятельными, поскольку на момент совершения им умышленного тяжкого преступления – 20.09.2017 г. судимость по приговору от 05.10.2012 года, по которому Байкулов отбывал реальное лишение свободы, не была погашена или снята в установленном законом порядке. Поэтому в его действиях в силу п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ действительно имеется опасный рецидив преступлений.

Вместе с тем, указывая в приговоре на наличие в действиях осужденного такого отягчающего обстоятельства, как опасный рецидив преступлений, суд вышел за рамки положений п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, согласно которым отягчающим обстоятельством может быть признан только рецидив преступлений, без указания на его вид, в связи с чем, в приговор следует внести соответствующие изменения, поскольку расширенное толкование перечня отягчающих обстоятельств уголовным законом не предусмотрено.

Кроме того, в нарушение ч.6 ст.86 УК РФ во вводной части приговора суд указал погашенную судимость Байкулова по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока от 22.12.2010 года, согласно которому он впервые был осужден за хищение имущества на сумму 4950 рублей к лишению свободы при отсутствии отягчающих обстоятельств. Вместе с тем, с учетом внесенных Федеральным законом от 03.07.2016 №326-ФЗ изменений в ст.158 УК РФ, а также положений ч.1 ст.56 УК РФ (в ред.Федерального закона от 07.12.2011 №420-ФЗ), п. «б» ч.2 ст.86 УК РФ на момент совершения Байкуловым преступления по обжалуемому приговору, судимость по указанному приговору от 22.12.2010 г. была погашена, поэтому указание на неё следует исключить из приговора.

Принимая во внимание вносимые изменения, судебная коллегия полагает необходимым смягчить Байкулову назначенное наказание в виде лишения свободы.

Вместе с тем, оснований для применения ст.15 ч.6, 64, 68 ч.3, 73 УК РФ суд апелляционной инстанции не находит, соглашаясь в этой части с выводами суда первой инстанции.

Документов, свидетельствующих о наличии у Байкулова заболеваний, препятствующих отбыванию назначенного наказания, в материалах уголовного дела не содержится и суду не представлено.

Вид исправительного учреждения в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ назначен Байкулову правильно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.9, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Хорольского районного суда Приморского края от 28 мая 2018 года в отношении Байкулова Алана Зурабовича изменить:

- исключить из приговора указание на погашенную судимость по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока от 22.12.2010 года;

- признать обстоятельством, отягчающим наказание Байкулова А.З., - рецидив преступлений, вместо опасного рецидива преступлений;

- назначенное Байкулову А.З. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ смягчить до 3 лет 5 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Помельникова А.В., осужденного Байкулова А.З. считать удовлетворенными частично.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий П.М. Карамышев

Судьи Е.А. Валькова

М.В. Сажнева