Дело № 22-3336/2018, апелляция

Судья Гидрович О.В. Дело № 22-3336/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 11 июля 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Щербак Т.Н.

судей Хроминой Н.Ю., Устименко С.М.

при секретаре Пимшиной А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора <адрес> Джафарова Р.Н. и апелляционной жалобе адвоката Савицкого М.Г. в интересах осуждённого ФИО1 на приговор Кавалеровского районного суда Приморского края от 4 апреля 2018 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, работающий ИП «...» строителем, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимости не имеющий,

осуждён:

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено: Меру пресечения до вступления приговора в законную силу оставить прежней – заключение под стражу; срок отбывания наказания исчислять с 04.04.2018г.; в срок лишения свободы зачесть время содержания под стражей и домашним арестом с 05.09.2016г. по 14.02.2017г., с 25.02.2018г. по 03.04.2018г.

По уголовному делу в соответствии со ст. 81 УПК РФ разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Щербак Т.Н., мнение прокурора Савеловой Д.С., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор отменить; пояснения осуждённого ФИО1, полученные посредством видеоконференц-связи, защитников адвокатов Савицкого М.Г., и Петрова А.И. поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – смесь табака с маслом каннабиса (гашишное масло), общей постоянной массой 2,5г., в значительном размере, совершённое ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 15 час. 35 мин. до 15 час. 46 мин., находясь на левом берегу реки «<адрес>», в районе <адрес> в <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В суде подсудимый ФИО1 виновным в совершении преступления признал себя частично, указав, что сбывал наркотические средств, а единожды купил такое средство по просьбе знакомого и отдал тому, дав показания по делу.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> Джафаров Р.Н. просит приговор отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, и уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда. В обоснование своих требований указывает, что в судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал, тогда как в ходе прения сторон, участвующий в деле защитник подсудимого – адвокат Савицкий М.Г. заявил о признании вины его подзащитным. Таким образом, позиция защитника, участвовавшего в деле, противоречила позиции подсудимого, что повлекло нарушение права ФИО1 на защиту.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осуждённого ФИО1, адвокат Савицкий М.Г. просит приговор суда отменить, ФИО1 оправдать, т.к. результаты ОРД были переданы с нарушением закона.

Указывает, что с приговором суда ни он, ни его подзащитный не согласны в связи с его неправильной квалификацией и строгостью наказания, а именно: якобы, ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 возник преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства, реализуя свои преступные намерения, действуя из корыстных побуждений, осознавая противоправность своих действий, незаконно сбыл наркотическое вещество.

В качестве доказательства виновности ФИО1 обвинение предоставило свидетелей. Свидетель Скобеев, являющийся действующим оперуполномоченным наркоконтроля, дал показания и пояснил, что когда он оформлял результаты ОРД, в акте указал, что изготовлена фототаблица, хотя данная фототаблица была изготовлена и приобщена позже. Понятой пояснил, что он вообще ничего не видел, никаких фототаблиц, поэтому он просто расписался в документах, и куда ходил закупщик он не знает, в поле зрения не был. Никакие специальные устройства он не видел, когда вручали и где.

Утверждает, что был нарушен порядок передачи результатов ОРД, а именно: из текста рапорта об обнаружении признаков следует, что никакой конкретной информации о том, что ФИО1 занимается сбытом, не имеется. Хотя согласно инструкции в рапорте должно быть указана подробная информация, что имеются достаточные данные, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств.

Из текста постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» следует, что никакой конкретной информации о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств, не имеется.

Сторона обвинения не представила ни одного доказательства, что имелась какая-либо именно оперативная информация о том, что ФИО1 занимается распространением (сбытом) наркотических средств.

Ссылаясь на Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утв. приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от ДД.ММ.ГГГГ № (далее Инструкция) указывает, что рапорт должен соответствовать требованиям Приложения № данной инструкции, но такого по делу нет.

Подробно изложив в обоснование своей позиции требования, указанные в вышеуказанной Инструкции, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым органам предварительного расследования или в суд, порядок их представления, автор жалобы полагает, что результаты ОРД в отношении ФИО1 были представлены неправильно, так как рапорт не соответствует требованиям данной инструкции, тем самым, результаты ОРД получены с нарушением норм ФЗ «Об ОРД» и УПК РФ.

При таких обстоятельствах, полагает, что доказательства по делу должны быть признаны недопустимыми, а уголовное преследование подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием состава преступления, на что неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации в своих решениях.

Обращает внимание на то обстоятельство, что все свидетели обвинения являются сотрудниками наркоконтроля; следователь, который расследовал дело, работает также на это ведомство.

Указывает, что ФИО1 вину в предъявленном ему обвинении не признал полностью и дал показания, которые полностью противоречат показаниям свидетелей, вследствие чего суду необходимо устранить имеющиеся противоречия, а те, которые невозможно устранить, трактовать в пользу его подзащитного.

Стороной защиты в ходе расследования данного уголовного дела был заявлен ряд ходатайств, которые были отклонены, в чём усматривает нарушение органами следствия норм УПК РФ, вследствие чего не удалось предоставить органам следствия ряд существенных доказательств невиновности ФИО1

Кроме того, в ходе осуществления уголовного преследования ФИО1 были нарушены и другие принципы уголовного судопроизводства: принцип уважения чести и достоинства личности ст. 9 УПК РФ, неприкосновенности личности ст. 10 УПК РФ, охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве ст. 11 УПК РФ, принцип презумпции невиновности ст. 14 УПК РФ.

В ходе судебного следствия было установлено грубое нарушение органами, осуществляющими уголовное преследование, уголовно- процессуального закона, вследствие чего ряд доказательств добыт с нарушением действующего уголовно-процессуального закона, и они подлежат исключению.

Так, подлежат исключению из числа доказательств все оперативные действия, поскольку они проведены с грубым нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ведомственных приказов от ДД.ММ.ГГГГ «Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

На основании изложенного, в силу ст.ст. 73, 74, 75 УПК РФ, просит исключить из числа доказательств вышеуказанные документы, поскольку несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно - розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий, влекут признание полученных доказательств недопустимыми.

В обоснование своей позиции приводит содержание п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ч. 3 ст. 1 УПК РФ, ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также разъяснения Пленума ВС РФ, согласно которым под провокацией сбыта судам следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств не только сотрудникам правоохранительных органов, но и иным лицам, привлекаемым для проведения ОРМ.

Ссылаясь на положения ст. 297 УПК РФ, ст.ст. 307, 308 УПК РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в Постановлении «О практике применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», автор жалобы утверждает, что следствие по делу было проведено некачественно и неполно.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Савицкого М.Г. государственный обвинитель заместитель прокурора <адрес> Ляпина И.А. просит приговор Кавалеровского районного суда <адрес> от 4.04.2018г. в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Иные письменные возражения на апелляционное представление и апелляционную жалобу не поступили.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы адвоката Савицкого М.Г., а также возражений, судебная коллегия полагает, что приговор полежит отмене, исходя из следующего.

Согласно п.2 ст. 389¹⁵ УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.1 ст. 389¹⁷ УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексам РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно положениям ч.1 ст. 389²² УПК РФ, обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

По смыслу уголовно-процессуального закона защитник является самостоятельным участником судопроизводства, однако как его позиция по уголовному делу, так и круг его полномочий определяется тем, что он выступает на стороне защиты и призван отстаивать права и интересы подозреваемого, обвиняемого.

В соответствии с ч. 7 ст. 49 УПК РФ и подпунктов 3, 4, п. 4 ст. 6 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 63-ФЗ (в редакции от ДД.ММ.ГГГГ) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» защитник не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, в том числе он не может занимать по делу позиции вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя, делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Эти требования уголовно-процессуального закона при вынесении приговора в отношении ФИО1 судом были выполнены не в полном объеме.

Так, из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании подсудимый ФИО1 вину признал частично, пояснив, что не занимался сбытом наркотических средств, а купил это средство по просьбе знакомого, которому и передал его после приобретения ( т.4 л.д.36-38).

Вместе с тем, адвокат Савицкий М.Г., осуществляя защиту интересов ФИО1, занял в судебных прениях позицию, противоположную позиции доверителя, заявив о признании ФИО1 своей вины ( т. 4 л.д.51). Такая позиция защитника вступила в противоречие с позицией его подзащитного, оспаривавшего свою виновность в совершении инкриминируемого ему преступления.

Таким образом, занятие адвокатом в судебном заседании позиции, противоречащей позиции подзащитного, является нарушением права подсудимого на защиту.

Учитывая, что право на защиту ФИО1 в суде первой инстанции должным образом обеспечено не было и данное существенное нарушение уголовно-процессуального закона оставлено без внимания судом первой инстанции, который не возобновил судебное следствие и не решил вопрос о замене защитника, состоявшее судебное решение подлежат отмене с передачей уголовного дела новое судебное рассмотрение.

Судебная коллегия полагает, что нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, связанное с нарушением права на защиту, является существенным, что повлекло нарушение фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу в суде первой инстанции.

По мнению судебной коллегии, данное нарушение не устранимо в суде апелляционной инстанции, поскольку нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, препятствуют суду второй инстанции принять решение по существу: приговор суда апелляционной инстанции вступает в силу с момента его провозглашения, что лишит стороны, в том числе осуждённого, права обжаловать данное решение в вышестоящую инстанцию в порядке, установленном для обжалования не вступивших в законную силу судебных решений.

Между тем в соответствии с ч. 3 ст. 50 Конституции РФ каждый осуждённый за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом.

По мнению судебной коллегии, исходя из смысла закона, конституционное право осуждённого на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, и является особой процессуальной гарантией, обеспечивающей реализацию права осуждённого на защиту, поэтому оно носит абсолютный характер и, в силу этого, не может быть ограничено.

С учётом требований закона об обеспечении права осуждённого на защиту на всех стадиях уголовного судопроизводства по делу, в том числе путём реализации конституционного права на обжалование судебного решения, в целях обеспечения принципов справедливости, беспристрастности, состязательности и равноправия сторон в суде первой инстанции, судебная коллегия, исходя из положений ч. 1 ст. 389¹⁷ УПК РФ, находит приговор Кавалеровского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 подлежащим отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ином составе суда, со стадии подготовки к судебному заседанию.

Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении в досудебной стадии производства по делу права ФИО1 на защиту, влекущих возвращение дела прокурору, не установлено.

С учетом изложенного, представление прокурора подлежит удовлетворению, а апелляционная жалоба адвоката Савицкого М.Г. подлежит удовлетворению в части требований об отмене оспариваемого приговора.

В связи с отменой приговора по процессуальному основанию, все остальные доводы апелляционной жалобы адвоката Савицкого М.Г., касающиеся оспаривания законности проведенного оперативно- розыскного мероприятия « проверочная закупка», наличия в действиях осужденного состава преступления, достоверности и допустимости доказательств, квалификации содеянного, судебная коллегия не оценивает, с учетом требований ч. 4 ст. 389¹⁹ УПК РФ при отмене приговора, суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

Эти доводы следует тщательно проверить и дать надлежащую оценку суду первой инстанции при новом судебном разбирательстве, где представители сторон могут полнее реализовать свои права по представлению по данному вопросу дополнительных свидетельств и материалов, а также по представлению возражений на них.

Отменяя приговор с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда судебная коллегия, руководствуясь ч. 3 ст. 255, п. 9 ч. 3 ст. 389²⁸ УПК РФ, находит законной и обоснованной избранную ранее в отношении ФИО1, меру пресечения в виде заключения под стражу, поэтому полагает необходимым оставить её без изменения, продлив срок его содержания под стражей на срок 3 месяца. При этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, в котором он обвиняется, относящегося к категории особо тяжких, вмененные органами предварительного следствия обстоятельства его совершения; данные о личности ФИО1; наличие в уголовном деле сведений о том, что в период судебного следствия подсудимый скрылся от суда, в связи с чем, объявлялся его розыск и мера пресечения была измена с подписки о невыезде и надлежащем поведении по содержание под страже, которые дают основания полагать, что он может скрыться от суда, оказать давление на свидетелей, которые являются его знакомыми, что воспрепятствует производству по уголовному делу в разумный срок. Оснований для избрания иной, более мягкой меры пресечения, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 255, 389¹⁵, 389¹⁷, ст. 389²⁰, 389²², 389²⁸, 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кавалеровского районного суда Приморского края от 4 апреля 2018 года в отношении ФИО1, – отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу, – оставить без изменения, продлив срок его содержания под стражей на 3 месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГг., включительно, с содержанием в ФКУ СИЗО№ ГУФСИН России по <адрес>.

Апелляционное представление, – удовлетворить; апелляционную жалобу – удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47¹ и 48¹ УПК РФ.

Председательствующий Т.Н. Щербак

Судьи Н.Ю. Хромина

С.М. Устименко

Справка: ФИО1 содержится в СИЗО№ ГУФСИН России по <адрес>.