Дело № 22-3327/2018, апелляция

Судья Бессараб Т.В. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 25 июля 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Гуменчук С.П.,

судей: Николиной С.В. и Устименко С.М.

при секретаре Белецкой Ю.В.,

с участием: прокурора Ким Д.О., осужденного ФИО1 (посредством систем видеоконференц-связи), адвоката ФИО4 (удостоверение №, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ) в защиту осужденного,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО1 по апелляционным жалобам адвоката ФИО4 и осужденного ФИО1, с дополнениями,

на приговор <адрес> суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ тем же судом по ч.3 ст. 30, п.п. «а,г» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года; условное осуждение отменено ДД.ММ.ГГГГ с направлением для отбывания наказания;

ДД.ММ.ГГГГ <адрес> судом <адрес> по п.п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ (с приговором от ДД.ММ.ГГГГ), к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

ДД.ММ.ГГГГ год тем же судом по ч.1 ст. 158, ч.2 ст. 228 УК РФ, с применением ч.5 ст. 69 УК РФ (с приговором от ДД.ММ.ГГГГ), к 5 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания;

ДД.ММ.ГГГГ <адрес> судом <адрес>, с учетом апелляционного постановления от ДД.ММ.ГГГГ, по ч.1 ст. 228 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; условное осуждение отменено постановлением <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с направлением для отбывания наказания (отбывал в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ- заключения под стражу по настоящему делу),

осужден по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, с применением ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, к 10 годам 5 месяцам лишения свободы; в соответствии со ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Устименко С.М., выступления осужденного ФИО1 и адвоката ФИО4, поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями и просивших отменить приговор, осужденного оправдать; мнение прокурора Ким Д.О., полагавшей изменить приговор без удовлетворения доводов апелляционных жалоб с дополнениями; судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в виде масла каннабиса путем его продажи в <адрес> края гражданину ...» ДД.ММ.ГГГГ массой ... и ДД.ММ.ГГГГ массой ..., а всего массой ... а также незаконные, без цели сбыта в крупном размере, приобретение в начале ДД.ММ.ГГГГ года наркотических средств в виде каннабиса массой ... г и хранение их до момента изъятия в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, совершенные в крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе с дополнением адвокат ФИО4 в защиту ФИО1 утверждает о незаконности, необоснованности и несправедливости приговора; в обоснование приводит доводы о недопустимом участии в ОРМ гр. «... являющегося сотрудником УФСКН, что «укрыто» стороной обвинения, как заинтересованное лицо он оговорил ФИО1 по обстоятельствам сбыта; провокации в отношении ФИО1 по действиям, связанным с проведением ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Оперативный эксперимент», что не было обусловлено выявлением других лиц, причастных к сбыту наркотиков, выявлением каналов их поставки, и является незаконным; отсутствии доказательств, что ФИО1 звонил или иным образом договаривался о встрече ДД.ММ.ГГГГ, ОРМ «ПТП» не проводилось, сведения о соединении по телефону не представлены, а в ходатайстве защиты о запросе у сотового оператора сведений о телефонных переговорах отказано; телефоны не признаны вещественными доказательствами, их осмотр не производился, а значит, контакты и лица, якобы, приобретавшие у ФИО1 наркотики, не установлены; нет доказательств в подтверждение выводов о намерении осуществить сбыт независимо от действий сотрудников УФСКН; а полученное по результатам ОРМ «Оперативный эксперимент» недопустимо ввиду его незаконности, т.к. сведения о преступлении в таком порядке могут проверяться только после их регистрации, решение об этом принято тем же органом, что его и проводил, не указано, какие оперативные материалы положены в основу, что следует из постановления от ДД.ММ.ГГГГ; показания сотрудника ФСКН ФИО5 как свидетеля могут быть приняты лишь в части процедуры проведения им ОРМ, в остальной части недопустимы. Просит отменить приговор и вынести оправдательный приговор в отношении ФИО1, поскольку достаточной совокупности доказательств виновности нет, по сбыту наркотиков по обоим эпизодам доказательства недопустимы, по ч.2 ст. 228 УК РФ отсутствует объективная сторона преступления, не подтверждено наличие умысла на хранение наркотических средств, изъятых на придомовой территории домовладения в <адрес> как отработанных без намерения дальнейшего использования, что следует также из показаний свидетеля ФИО6

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный ФИО1 указал, что приговор подлежит отмене, поскольку вынесен с нарушением норм уголовного и процессуального закона, повлиявших на исход дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на эти выводы, назначенное наказание считает несправедливым вследствие его чрезмерной суровости. Оспаривая осуждение по ч.2 ст. 228 УК РФ, утверждает, что изъятое являлось вторичным сырьем, уже было им использовано и выброшено за ненадобностью, что подтверждено показаниями сотрудника ... Не согласен с осуждением по сбыту наркотических средств, т.к. эпизод был спровоцирован сотрудниками ФСКН, закупщик–действующий оперуполномоченный, заинтересованное лицо, видеокамеру ему при проведении первого ОРМ установлена без понятых, что незаконно, при его досмотре в присутствии понятых видеокамеру не видели; не зафиксирована на камеру передача ему денежных средств; после этого, так как его личность и адрес проживания были установлены, сотрудники ФСКН были обязаны его задержать, а не вынуждать и провоцировать на более тяжкое преступление. Просит отменить приговор и назначить дело в новом составе суда, оправдать по всему объему обвинения.

Государственным обвинителем ФИО7 принесены возражения на апелляционные жалобы с опровержением доводов о недопустимости доказательств и утверждением об отсутствии оснований для отмены приговора, назначении соразмерного наказания.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционных жалоб стороны защиты с дополнениями и возражений государственного обвинителя; судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, принимая во внимание следующее.

Виновность ФИО1 в преступлениях, за совершение которых он осужден, подтверждается доказательствами, которые исследованы в судебном заседании в установленном законом порядке и в своей совокупности в достаточной степени свидетельствуют о его причастности к незаконному сбыту масла каннабиса в два приема, общей массой ... г, путем продажи в <адрес> гражданину «...»: ДД.ММ.ГГГГ массой ... и ДД.ММ.ГГГГ массой ... а также незаконным приобретению и хранению без цели сбыта каннабиса общей массой ... обнаруженного и изъятого ДД.ММ.ГГГГ по месту регистрации в <адрес> при проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»: на огороде массой ... и за надворной постройкой массой ...

В судебном заседании не отрицал обстоятельства передачи изготовленного им масла каннабиса мужчине по имени ... при этом утверждал, что ДД.ММ.ГГГГ сделал это по просьбе подруги своей сожительницы ФИО8, получив взамен ... на сигареты; а спустя 2-3 недели, безвозмездно, после настойчивых уговоров этого мужчины, просившего о большом количестве масла каннабиса для друга в местах лишения свободы; после чего был задержан сотрудниками УФСКН, которым под условием избрания меры пресечения в виде подписки о невыезде сообщил о месте нахождения в <адрес> отработанного сырья, выброшенного без намерения для дальнейшего использования в изготовлении наркотических средств, в связи с чем не признал вину по ч.2 ст. 228 УК РФ, а по действиям относительно сбыта- заявил о провокации.

Однако, будучи допрошенным ДД.ММ.ГГГГ в качестве подозреваемого и ДД.ММ.ГГГГ –обвиняемого, в присутствии адвоката, признал, что после лишения права управления автомобилем и связанного с этим источника дохода, в ДД.ММ.ГГГГ, собрав коноплю и высушив во двое дома в <адрес>, изготовил масло каннабиса, часть которого на пробу около 1 г продал ДД.ММ.ГГГГ за ... одному из знакомых, кому именно, уже не помнит, предложил еще около ... кубов, которые привез ДД.ММ.ГГГГ и, договорившись о встрече с тем же знакомым о продаже в указанном объеме за ...., передал ему наркотик в шприце, завернутом в бумагу, около <адрес> в <адрес>, по просьбе мужчины снять деньги прошли к Сбербанку, а когда тот туда зашел, его задержали сотрудники наркоконтроля; в тот же день в <адрес> выдал коноплю, принесенную им с поля и положенную сушиться для личного потребления; после воспроизведения видеозаписи на компакт-диски подтвердил фиксацию момент продажи им наркотика ДД.ММ.ГГГГ.

Проанализировав показания ФИО1, данные в судебном заседании и в ходе допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого, суд обоснованно отверг доводы о даче им показаний на предварительном следствии под угрозой возбуждения уголовного дела в отношении ФИО8 за содержание наркопритона и назначения ему наказания ниже низшего предела; поскольку его пояснения с признанием вины согласуются с показаниями свидетеля «Х», данные о личности которого сохранены в тайне, по обстоятельствам ОРМ «Проверочная закупка» с его участием в качестве закупщика ДД.ММ.ГГГГ, в ходе чего врученные ему 1000 руб. передал ФИО1 в обмен за масло каннабиса, тогда же договорились о приобретении более крупной партии этого наркотика, а недели через 2, но не позже месяца, по договоренности о продаже за 10 000 руб. при встрече получил от него наркотик, пообещав отдать деньги при снятии по карте Сбербанка; свидетелей ФИО9 и ФИО10 как присутствующих на ОРМ ДД.ММ.ГГГГ; свидетеля ФИО11 о его участии, наряду со вторым присутствующим, в ОРМ «Оперативный эксперимент» ДД.ММ.ГГГГ; свидетелей ФИО12 и ФИО6, по обстоятельствам обнаружения и изъятия наркотических средств в <адрес>; а также данными, содержащимися в материалах ОРМ, введенных в систему доказательств по уголовному делу как допустимых, протоколах осмотра изъятых веществ, признанных по заключениям экспертиз наркотическими средствами определенного вида и количества, что соответствует установленному в приговоре и утвержденному как крупный размер постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ №.

Все приведенные в приговоре доказательства исследованы в судебном заседании с участием сторон, проверены судом должным образом с устранением возникших при этом противоречий и убедительно оценены с приведением соответствующих мотивов, с чем у судебной коллегии нет оснований не соглашаться, за исключением ссылки в подтверждение вины ФИО1 на явку его с повинной, т.к. дана в отсутствие адвоката и не подтверждена им в судебном заседании, в связи с чем подлежит исключению из приговора, что не влечет отмену судебного акта ввиду достаточности иных доказательств виновности, которые, вопреки утверждению стороны защиты, отвечают требованиям относимости, достоверности и допустимости.

Доводы стороны защиты о недопустимом участии в ОРМ свидетеля ... как сотрудника УФСКН, его заинтересованности и оговоре ФИО1 безосновательны, а ссылки на провокационность действий сотрудников относительно второго ОРМ «Оперативный эксперимент» не убедительны, поскольку его проведение обусловлено иными задачами и целями в сравнение с основаниями проведения первого ОРМ - «Проверочная закупка», что следует из соответствующих постановлений от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, а также результативности этих мероприятий. Отсутствие данных по телефонным соединениям с закупщиком и связные с этим доводы адвоката не свидетельствуют о неполноте предварительного и судебного следствия. Показания допрошенного в качестве свидетеля сотрудника ФСКН ФИО5, проводившего ОРМ, относимы к этим событиям и обосновано приняты во внимание в совокупности с показаниями других участников и зафиксированных в актах сведений. Нет оснований к оправданию осужденного и по ч.2 ст. 228 УК РФ по доводам об отсутствии состава преступления со ссылкой на то, что изъятое на придомовой территории домовладения в <адрес> было выброшено как отработанное без намерения дальнейшего использования, поскольку противоречит собственным показаниям ФИО13 на предварительного следствии, заключению эксперта с выводом о содержимом как наркотическом средстве, а утверждение свидетеля ФИО6 в судебном заседании об изъятии переработанной марихуаны не опровергает выводы о виновности. Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, выводы по обстоятельствам происшедшего основаны на добытых в установленном законом порядке доказательствах, не противоречивы, все значимое принято во внимание и учтено; установление видеокамеры при проведении первого ОРМ без понятых, как и неполная фиксация всего происходящего, не свидетельствует о незаконности этого действия.

Судебная коллегия находит обоснованными и убедительными содержащиеся в приговоре выводы по оценке исследованных доказательств, неустранимых противоречий в них нет, а доводы стороны защиты, направленные для переоценку этих доказательств, несостоятельны.

Действия осужденного верно квалифицированы по совокупности двух преступлений, предусмотренных п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, и по ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; оснований для оправдания или переквалификации на ч.1 ст.228.1 УК РФ с исключением остального объема обвинения не имеется.

Наказание по каждому преступлению назначено с учетом характера и степени его общественной опасности, отягчающего обстоятельства- рецидива преступлений, вид которого верно определен как опасный, принимая во внимание судимости за преступления, в числе которых тяжкое (ч.2 ст. 228 УК РФ), смягчающих обстоятельств – явки с повинной по преступлению, предусмотренному п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, кроме того, активного способствования раскрытию и расследованию преступлений; а также данных о личности виновного, состояния здоровья, степени влияния на его исправление и на условия жизни семьи.

При наличии отягчающего обстоятельства правомерно не применены положения ч.1 ст. 62, ч.6 ст. 15 УК РФ, размер наказания по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ назначен минимальным в рамках санкции уголовного закона, а по ч.2 ст. 228 УК РФ близко к минимальному; исключительных обстоятельств для назначения наказания по правилам ст. 64 УК РФ не имеется.

Положения ч.3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений соблюдены, при этом применен принцип частичного сложения назначенных по каждому преступлению наказаний, что свидетельствует о фактическом учете смягчающих обстоятельств, а окончательное наказание в соответствии с положениями ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытого по предыдущему приговору, определено в минимально допустимых пределах.

Выводы о назначении наказания в виде реального лишения свободы обоснованны, местом его отбывания назначена исправительная колония строгого режима, что соответствует п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, т.к. в действиях осужденного имеется рецидив преступлений и ранее он отбывал лишение свободы.

Положения ст.ст. 6,43, 60 УК РФ при назначении наказания в полной мере соблюдены, в связи с чем оно признается справедливым.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора по иным, помимо указанного выше, основаниям, не допущено, в связи с чем в остальной части он остается без изменения, а апелляционные жалобы с дополнениями, принимая во внимание вносимые изменения, удовлетворяются частично.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а:

Приговор <адрес> суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из перечня доказательств виновности ФИО1 явку его с повинной от ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката ФИО4 и осужденного ФИО1 с дополнениями удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий С.П. Гуменчук

Судьи: С.В. Николина

С.М. Устименко

Справка: осужденный ФИО1 содержится в ФКУ № ГУФСИН России по <адрес> края.