Дело № 22-2930/2019, апелляция

Судья 1-й инстанции: Ануфриев М.А. №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 22 июля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Николаева Н.Е. и осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ – к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом времени содержания под стражей - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Заслушав доклад судьи Зиновьевой Н.В., выступление осужденного ФИО1 и его адвоката Николаева Н.Е.. поддержавших доводы апелляционных жалоб о смягчении наказания, мнение прокурора Коршиковой Е.О., считавшей апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, судебная коллегия,

установила:

По приговору ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Обстоятельства преступления подробно изложены в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Николаев Н.Е. не согласен с приговором в части назначенного ФИО1 наказания, считает, что судом не учтена вся совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, а именно то, что ФИО1 осуществлял помощь следствию в изобличении других лиц, причастных к преступлению, дал признательные показания, чистосердечно раскаялся в содеянном, ранее не судим, характеризуется положительно, на учетах не состоял, работал. Считает, что, при таких данных, у суда имелись основания для назначения осужденному наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую. Просит приговор изменить, смягчить наказание назначенное ФИО1

В апелляционной жалобе (с дополнением) осужденный ФИО1, не согласен с приговором суда, считает, что суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также добровольную выдачу им наркотических веществ, хранящихся в квартире, и его незначительную роль в совершении преступления, выразившуюся в том, что он по просьбе ФИО16 забрал посылку у курьера и привез ее к ней домой, а затем по просьбе ФИО17 взял всю вину в совершенном преступлении на себя, хотя сам с отправителем наркотиков не связывался, его данные, как получателя посылки, отправителю указала ФИО18 На основании изложенного, просит приговор суда изменить и снизить назначенное ему наказание.

Письменных возражений на апелляционные жалобы не поступило.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела в полном объеме в порядке ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ, обсудив доводы апелляционных жалоб (с дополнениями), судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из приговора и протокола судебного заседания, подсудимый ФИО1, отказавшись от дачи показаний в суде, полностью подтвердил свои признательные показания, неоднократно данные в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката Николаева Н.Е., в которых он свою причастность к вмененному преступлению не отрицал и не оспаривал, что в один из дней июля 2018 года, используя интернет мессенджер «Telegram», вступил в переписку с неустановленным лицом, использующим аккаунт «Бро», в ходе которой, дал согласие последнему за денежное вознаграждение осуществлять незаконный сбыт наркотических средств на территории <адрес>, для чего согласился получать от «Бро» посредством почтовых отправлений крупные партии наркотических средств, приискивать места для их хранения, фасовать их на более мелкие дозы и осуществлять их дальнейший сбыт посредством тайниковых закладок на территории <адрес>. Далее, он по указанию «Бро», приобрел электронные весы, салфетки, перчатки, фасовочные пакеты, магниты и изолирующую ленту, необходимые для расфасовки и упаковки наркотических средств, а затем в один из дней второй декады августа 2018 года, находясь в офисе транспортной компании ...», расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Пушкинская, 52, получил от «Бро» почтовое отправление с наркотическими средствами и в целях последующего незаконного хранения и расфасовки переместил его на балкон арендуемой им квартиры по адресу: <адрес>.; далее, не ранее второй декады августа 2018 года и не позднее ДД.ММ.ГГГГ, «Бро» посредством транспортной компании ФИО23 вновь направил ФИО1 почтовое отправление с наркотическим средством, которое скрыл в автомобильной шине, о чем посредством переписки в интернет мессенджере «Telegram» сообщил ФИО1; ДД.ММ.ГГГГ сотрудники УФСБ России по <адрес> провели в офисе транспортной компании ФИО24 расположенном по адресу: <адрес>, оперативно-розыскное мероприятие «Контроль почтовых отправлений», в ходе которого, обнаружили и изъяли из поступившей от «Бро» автомобильной шины, наркотическое средство, после чего ДД.ММ.ГГГГ в рамках ОРМ «Контролируемая поставка» вложили в указанную автомобильную шину муляж наркотического средства, позвонили по телефону ФИО1, указанному в отправлении как номера получателя, и договорившись, в тот же день доставили ему курьером отправление по указанному ФИО1 адресу: <адрес>.; далее ФИО1, получив от курьера отправление с хранящимся в нем муляжом наркотического средства, также доставил его в арендуемую им квартиру, где в тот же день был задержан сотрудниками УФСБ, которые при обследовании помещения квартиры обнаружили и изъяли на балконе наркотические средства, ранее полученные ФИО1 от «Бро».

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, суд, исследовав все собранные по делу доказательства, сделал правильные выводы о его причастности к инкриминируемому преступлению, и о том, что именно ФИО25 вступил в предварительный сговор с неустановленным лицом, использующим в интернет мессенджере «Telegram» аккаунт «Бро», на сбыт наркотических средств в <адрес>, и что именно он получил от «Бро» с целью дальнейшего сбыта все обнаруженные и изъятые сотрудниками УФСБ наркотические средства (как в автомобильной шине, так и на балконе в квартире), общий вес которых образовывал особо крупный размер.

Эти выводы суда, помимо признательных показаний ФИО1, данных им ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии адвоката Николаева Н.Е., подтверждаются:

- показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8 - сотрудников ФИО19 участвовавших ДД.ММ.ГГГГ в ОРМ «Контроль почтовых отправлений», в ходе которого в почтовом отправлении, полученном из <адрес> на имя ФИО1 была обнаружена автомобильная покрышка, внутри которой находилась надрезанная камера, а в ней пакеты с порошкообразным веществом;

- показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО10, принимавших участие ДД.ММ.ГГГГ в обследовании квартиры по адресу: <адрес>, в ходе которого ФИО1 указал на место на балконе в углу, где находилась сумка, внутри которой были обнаружены прозрачные полиэтиленовые пакеты с сыпучим веществом белого цвета внутри, несколько маленьких пакетов, перемотанных скотчем, а также ножницы, магниты, изолента и электронные весы, при этом ФИО1 пояснил, что в данных пакетах находятся наркотические средства, которые он ранее получил посылкой через ФИО20

- показаниями свидетеля ФИО12, которая проживала с ФИО1 в одной квартире и ДД.ММ.ГГГГ видела в занимаемой им комнате на полу автомобильное колесо, а в нем прозрачные пакеты с порошкообразным веществом белого цвета, взяв один из пакетов в руки, она спросила у ФИО1, что это, на что тот ответил – это наркотики «скорость», она потребовала, чтобы ФИО1 немедленно вынес наркотики из квартиры и больше не приносил их в дом, а позже, когда они с ФИО1 выходили из дома, их задержали сотрудники УФСБ, вернули в квартиру, где в ходе обследования были изъяты принадлежащие ФИО1 пакетики, весы, изолента, а также другие наркотики, находящиеся на балконе, о которых ей не было известно, и о которых ФИО1 пояснил, что ранее получил их посылкой из ФИО21

- показаниями других, допрошенных по делу лиц, а также, сведениями, содержащимися в протоколах оперативно-розыскных мероприятий «контроль почтовых отправлений», «наблюдение», «обследование помещений, зданий, сооружений», в протоколах осмотра предметов, в заключениях экспертиз, установивших вид и вес изъятых у ФИО1 наркотических средств, других материалах дела.

Все доказательства, положенные в основу приговора надлежащим образом проверены и оценены судом. Суд привел мотивы, по которым он принял одни из них в качестве допустимых и достоверных, и критически отнесся к другим, в том числе к показаниям ФИО1, данным на предварительном следствии в присутствии адвоката ФИО11, в которых он по рекомендации данного защитника, дал ложные показания о своей непричастности к незаконному обороту наркотических средств и о том, что действительным получателем наркотика являлась ФИО12

Судебная коллегия полагает, что все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, причин для самооговора ФИО1 на предварительном следствии при его неоднократных допросах в присутствии адвоката Николаева Н.Е., не установлено.

Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности виновности ФИО1 в совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Об умысле ФИО1 на сбыт наркотических средств в особо крупном размере свидетельствуют как вышеприведенные доказательства, так и обнаруженные у него предметы для расфасовки наркотика на более мелкие дозы (пакетики, электронные весы и т.д.), а также количество изъятых у него наркотических средств, образующих особо крупный размер: ДД.ММ.ГГГГ из поступившего для ФИО1 почтового отправления изъято производное N-метилэфедрона массой 818 грамм, а ДД.ММ.ГГГГ по месту его проживания изъяты - броламфетамин массой 15,421 грамм, МДМА массой 0,826 грамм и мефедрон массой 2,054 грамма.

Характер и последовательность действий ФИО1 по предварительному ведению переговоров с неустановленным лицом, использующим аккаунт «Бро» о совместном сбыте наркотических средств, о распределении между ними ролей, а также ожидание им посылок с наркотиком от «Бро» и принятие мер к их получению и дальнейшему хранению - все эти обстоятельства подтверждают, что ФИО1 осознавал, что собирается незаконно сбывать наркотические средства «группой лиц по предварительному сговору» с неустановленным лицом «Бро» и желал этого. Таким образом, данный квалифицирующий признак также нашел свое подтверждение.

Между тем, с наличием такого вмененного ФИО1 квалифицирующего признака покушения на сбыт наркотических средств как «совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», судебная коллегия не может согласиться.

Из описания преступного деяния, за которое осужден ФИО1 следует, что он и неустановленное лицо с аккаунтом «Бро» использовали для связи между собой интернет мессенджер «Telegram», с помощью которого они вели переговоры и передавали друг другу необходимую информацию об отправлении посылок с наркотическим средством, об их получении и пр. Также с использованием «Telegram» ФИО1 должен был информировать «Бро» о местонахождении сделанных им «тайниковых закладок».

Таким образом, как установил суд, интернет мессенджер «Telegram» использовался ФИО1 и «Бро» исключительно для связи между собой, при этом сведений о том, что дальнейший сбыт «тайниковых закладок» покупателям планировалось осуществлять также при помощи информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в приговоре суда не приведено.

Вместе с тем, исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») выполняет объективную сторону состава преступления, то есть сбыт наркотических средств.

Само же по себе использование сети «Интернет» в переговорах соучастников, связанных с дальнейшим сбытом ими наркотических средств, с передачей друг другу информации о получении, расфасовке и «закладке» наркотических средств, не признается вышеуказанным квалифицирующим признаком, поскольку не свидетельствует о том, что при непосредственной передаче наркотических средств покупателям, в том числе посредством «тайниковых закладок», и получении оплаты за них, сбытчиками использовалась бы сеть «Интернет».

В связи с этим, судебная коллегия не может признать обоснованной квалификацию действий ФИО1 по признаку «совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», и считает, что его осуждение по данному квалифицирующему признаку подлежит исключению из приговора.

Также судебная коллегия не может согласиться и с правовой оценкой действий ФИО1 как покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

По смыслу статьи 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

При этом покушение отличается от приготовления тем, что при приготовлении у субъекта имеются умысел и действие, не входящее в объективную сторону преступления, но предшествующее началу её выполнения, а при покушении помимо умысла имеется действие, составляющее элемент объективной стороны данного преступления.

Объективную сторону незаконного сбыта наркотических средств составляют действия по возмездной либо безвозмездной передаче наркотика другим лицам. При этом в случае сбыта наркотика посредством его «тайниковых закладок» сама передача лицом реализуемых им наркотических средств приобретателю, т.е. сбыт, осуществляется либо путем сообщения приобретателю сведений о месте уже сделанной «закладки» либо путем проведения «закладки» в заранее обусловленном с покупателем месте.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что ФИО1 совершил следующие действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств: договорился с соучастником «Бро» о сбыте наркотических средств на территории <адрес> посредством «тайниковых закладок» и о том, какую роль будет выполнять каждый из них в совершении указанного преступления, подготовил весы, пакетики и другие предметы, необходимые для расфасовки полученных им от «Бро» наркотических средств на более мелкие партии и получил от «Бро» два почтовых отправления с наркотическими средствами в особо крупном размере, одно из которых поместил для последующего хранения и расфасовки на балкон арендуемой им квартиры. Далее, как установил суд, ФИО1 был задержан сотрудниками УФСБ, изъявшими все наркотические средства, полученные им от «Бро».

Таким образом, из установленных судом фактических обстоятельств дела не следует, что подготовившись к сбыту наркотика, ФИО1 успел начать действия по его непосредственной передаче покупателям, поскольку в описании его действий, приведенном в приговоре, не содержится сведений о том, что он успел сделать «тайниковые закладки» из полученных от «Бро» наркотиков, для того, чтобы в последующем сбыть (передать) их покупателям путем сообщения сведений о месте их расположения.

Поскольку ФИО1 не были начаты действия, непосредственно направленные на передачу наркотических средств приобретателю, то его совместные с «Бро» действия по созданию условий для совершения данного преступления, установленные судом в приговоре, должны квалифицироваться как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, т.е. по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении ФИО1 наказания суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, правильно установил все обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, и указал их в приговоре, признав таковыми: наличие у подсудимого малолетнего ребенка, его явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины и раскаяние в содеянном.

Данные о личности ФИО1, который ранее не привлекался к уголовной ответственности, характеризуется положительно и на учетах не состоит, также в полной мере учтены судом, о чем прямо указано в приговоре.

Доводы ФИО1 о том, что он добровольно выдал наркотические средства, хранящиеся на балконе, не могут повлиять на решение вопроса о признании его виновным и назначении ему наказания. Из материалов дела следует, что наркотические средства из арендованной ФИО1 квартиры, были изъяты в ходе проводившегося сотрудниками УФСБ оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений» с целью обнаружения наркотических средств (т. 1 л.д. 55-69). В соответствии же с примечанием к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств их изъятие при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.

Согласно ч. 2 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ виновному лицу, при наличии у него смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, не может быть назначено наказание, превышающее 6 лет 8 месяцев лишения свободы, что исключает необходимость обсуждения вопроса о применении положений ст. 64 УК РФ.

Вместе с тем, принимая во внимание обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия не находит возможным осуждение ФИО1 условно и считает справедливым подвергнуть его лишению свободы на длительный срок. По этой же причине не подлежит изменению и категория тяжести совершенного им преступления.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из его осуждения квалифицирующий признак совершения преступления «с использованием информационно-телекоммуникационных сети «Интернет»,

- переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот приговор - оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката и осужденного – удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.