Дело № 22-210/2022, апелляция

Судья Синенко И.С. Дело № 22-210/22

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Владивосток 21 февраля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Балашовой И.В.

судей Зиновьевой Н.В.

Яцуценко Е.М.

при секретаре судебного заседания Ефремовой В.К.

с участием адвоката, представившего

удостоверение №, ордер № Заблоцкого Е.А.

осужденного ФИО17

прокурора Синицыной М.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление с дополнением заместителя прокурора Приморского края Рубан А.А. на приговор Хасанского районного суда Приморского края от 24.11.2021, которым

ФИО17, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, имеющий высшее образование, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетних детей: ФИО19 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения), ФИО20 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения), не трудоустроенный, военнообязанный, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый;

осужден по ст. 290 ч. 3 УК РФ к штрафу в размере 1500000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функции представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в органах государственной власти, сроком на 03 года.

На основании ст. 72 ч. 5 УК РФ назначенное осужденному по ст. 290 ч. 3 УК РФ основное наказание в виде штрафа в размере 1500000 рублей смягчено до суммы штрафа 1250000 рублей.

Мера пресечения в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Балашовой И.В., мнение прокурора Синицыной М.Ю., поддержавшей доводы апелляционного представления с дополнением, осужденного ФИО17, адвоката Заблоцкого Е.А., полагавших необходимым приговор оставить без изменений, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО17 осужден за получение должностным лицом взятки за незаконные действия.

Преступление им совершено в период с 12-50 часов до 14-03 часов 12.05.2021 в Хасанском районе Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора (т. 2 л.д. 103-121).

В судебном заседании осужденный ФИО17 вину в совершении инкриминируемого преступления признал в полном объеме, от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении с дополнением (т. 2 л.д. 127-130) заместитель прокурора Приморского края Рубан А.А., ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», считает приговор несправедливым, не отвечающим целям правосудия, нарушающим принцип неотвратимости наказания и предупреждения совершения новых преступлений, просит его изменить, назначить ФИО17 наказание в виде 04 лет лишения свободы, со штрафом в размере 20-кратной суммы взятки, т.е. 300000 рублей, а также с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в органах государственной власти, сроком на 03 года.

Полагает, что суд лишь формально при назначении осужденному наказания в виде штрафа, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, поскольку вывод суда о назначении штрафа должным образом не мотивирован.

Утверждает, что суд не конкретизировал в приговоре, какие обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности осужденного, позволили прийти к выводу о возможности его исправления путем назначения наиболее мягкого вида наказания, предусмотренного санкцией ст. 290 УК РФ, как применение назначения наказания в виде штрафа согласуется со степенью общественной опасности совершенного преступления и его последствиями, и как такое решение повлияет на баланс конституционно защищаемых ценностей граждан.

Считает, что несмотря на то обстоятельство, что ФИО17 положительно характеризуется, имеет ряд смягчающих наказание обстоятельств, суд недостаточно учел обстоятельства и социальную значимость совершенного им преступления против государственной власти, относящегося к категории тяжких, его повышенную ступень общественной опасности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, которые свидетельствуют о том, что основное наказание в виде штрафа не сможет в полной мере восстановить социальную справедливость, обеспечить исправление осужденного и предупредить совершение им новых преступлений.

Отмечает, что признание вины и сотрудничество с органами предварительного следствия отражает отношение осужденного к противоправному деянию, но не уменьшает его общественную опасность и опасность совершенного им преступления.

Обращает внимание, что данная судом оценка характеру и степени общественной опасности содеянного не позволяет признать назначенное ФИО17 наказание справедливым и соразмерным обстоятельствам совершенного преступления, отвечающим целям наказания.

Полагает, что приведенные в приговоре суда смягчающие обстоятельства не свидетельствуют о возможности исправления осужденного без назначения наказания в виде лишения свободы.

Утверждает, что судом не учтен характер преступных действий, что ФИО17 совершено преступление, относящееся к категории тяжкого, при этом каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением виновного во время или после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по уголовному делу не установлено.

Ссылаясь на п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», указывает на допущенное судом нарушение положений ст. 240 УПК РФ, поскольку судом в обоснование доказанности вины ФИО17 приняты во внимание, в том числе, результаты оперативно-розыскного мероприятия, которым в описательно-мотивировочной части приговора дана оценка, однако указанные результаты оперативно-розыскного мероприятия в судебном заседании не исследовались.

В возражениях на апелляционное представление (т. 2 л.д. 132) адвокат Заблоцкий Е.А. полагает постановленный приговор справедливым, законным и обоснованным, не подлежащим изменению, поскольку судом были учтены все обстоятельства для применения именно такого вида и размера наказания, а именно: искреннее раскаяние осужденного, его явка с повинной, способствование раскрытию и расследованию преступления, нахождение на иждивении у осужденного двоих малолетних детей, пожилых родителей, а также его положительные характеристики.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления с дополнением, возражения, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п.п.1, 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно п.1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В силу ст. 389.17 ч. 1 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч.ч. 1, 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Данные требования уголовно-процессуального закона по настоящему уголовному делу не выполнены.

Как следует из приговора, ФИО17 признан виновным в том, что он, будучи назначенным на должность заместителя дежурного помощника начальника колонии дежурной части отдела безопасности ФКУ КП-№ ГУФСИН России по Приморскому краю, за совершение незаконных действий, а именно передачу осужденному указанного исправительного учреждения 2 мобильных телефонов, 12.05.2021 получил лично от Свидетель №1, действовавшего в рамках Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», взятку в виде денег в размере 15000 рублей.

В описательно-мотивировочной части приговора, давая оценку доказательствам, суд первой инстанции указал, что оперативно-розыскное мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров» в отношении ФИО17 проведено на основании решения суда; результаты оперативно-розыскных мероприятий в орган предварительного следствия были предоставлены в соответствии со ст.ст. 11, 12 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановления уполномоченного должностного лица (15 лист приговора), то есть фактически суд первой инстанции пришел к выводу о допустимости результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Вместе с тем, протокол судебного заседания свидетельствует о том, что результаты проведенных по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий «Прослушивание телефонных переговоров», «Снятие информации с технических каналов связи», «Оперативный эксперимент», несмотря на их наличие в материалах уголовного дела, в судебном заседании не исследовались (т.2 л.д. 94-101), а решение суда на разрешение ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», о котором указал суд, в материалах уголовного дела вовсе отсутствует.

При указанных обстоятельствах выводы суда первой инстанции о допустимости результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что свидетель Свидетель №1 действовал в рамках Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», фактически вообще не исследовал вопрос о законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, допустимости их результатов, несмотря на то, что в соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Показания самого ФИО17, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №4, Свидетель №2, принимавшего участие в качестве присутствовавшего лица при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», явка с повинной ФИО17, протокол осмотра места происшествия от 12.05.2021, протоколы осмотров предметов (сотовых телефонов, денежных средств, результатов телефонных переговоров между ФИО17 и Свидетель №1), приказ начальника ГУФСИН России по Приморскому краю № 1013-лс от 21.12.2020, должностная инструкция ФИО17, которые приведены в обжалуемом приговоре, также не подтверждают вышеуказанный вывод суда, поскольку данные лица лишь констатировали известные им обстоятельства, ничего не поясняли об основаниях проведения оперативно-розыскных мероприятий, вынесении или не вынесении соответствующих постановлений на их проведение, о рассекречивании или не рассекречивании результатов ОРМ и предоставлении или не предоставлении их следователю.

Кроме этого судебная коллегия принимает во внимание, что суд в нарушение ст. 240 ч.3 УПК РФ также сослался в приговоре на показания свидетеля Свидетель №3 (присутствовавшее лицо при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», которые также не исследовались в судебном заседании (т.2 л.д. 94-101).

Следует также обратить внимание, что содержание явки с повинной ФИО17 от 12.05.2021, приведенное в приговоре, в части размера денежных средств, подлежащих передачи ФИО17 в качестве взятки (15000 рублей), не соответствует протоколу явки с повинной от 12.05.2021 (т.1 л.д. 71-72) в данной части (25000 рублей). Ссылаясь на явку с повинной ФИО17 как на доказательство виновности последнего, суд оценку имеющимся противоречиям в данной части не дал, а исказил содержание указанного доказательства.

Более того, в соответствии со ст. 276 ч.1 п.3 оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, возможно в случае отказа подсудимого от дачи показаний, если соблюдены требования п.3 ч.4 ст. 47 УПК РФ.

При этом по смыслу закона одного факта оглашения ранее данных показаний на предварительном следствии недостаточно для того, чтобы их принять во внимание при вынесении приговора. Закон обязывает непосредственно исследовать показания подсудимого, что означает, что после оглашения показаний подсудимого суд обязан выслушать его пояснения, выяснить поддерживает ли он оглашенные показания, в случае необходимости задать вопросы.

Однако протокол судебного заседания свидетельствует о том, что после оглашения показаний ФИО17, данных при производстве предварительного расследования, суд не выяснил отношение к ним последнего, поддерживал ли он указанные показания (т.2 л.д. 94-101).

При изложенных обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным, а потому он подлежит отмене, а материалы уголовного дела направлению на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что в соответствии с ч.ч. 4, 6 ст. 389.13 УПК РФ суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения уголовного дела проводит проверку только исследованных судом первой инстанции доказательств, уголовное дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Согласно ч.4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

В связи с этим при новом рассмотрении уголовного дела по существу суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, доказательства, проверить их и оценить в совокупности со всеми материалами уголовного дела, после чего с учетом всех данных, характеризующих характер и степень общественной опасности содеянного, данных о личности виновного дать оценку доводам апелляционного представления о мягкости назначенного ФИО17 наказания, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Принимая во внимание, что при постановлении приговора суд первой инстанции пришел к выводу об изменении ФИО17 меры пресечения с домашнего ареста на подписку о невыезде и надлежащем поведении, судебная коллегия не находит оснований для ее изменения на иную меру пресечения.

Арест, наложенный на имущество – автомобиль марки «Honda HR-V» с государственным регистрационным знаком «...», находящийся в собственности ФИО17, сохранить до рассмотрения уголовного дела по существу. При этом, руководствуясь ст. 115 ч.1 УПК РФ, учитывая, что арест наложен на автомобиль, принадлежащий непосредственно ФИО17, судебная коллегия не находит законных оснований для установления срока наложения ареста на имущество.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.17, 389.19, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Хасанского районного суда Приморского края от 24 ноября 2021 года в отношении ФИО17 - отменить.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения ФИО17 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении – оставить без изменений.

Арест, наложенный на имущество – автомобиль марки «Honda HR-V» с государственным регистрационным знаком «...», находящийся в собственности ФИО17, сохранить до рассмотрения уголовного дела по существу.

Апелляционное представление с дополнением удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вступления в силу.

Председательствующий И.В. Балашова

Судьи Н.В. Зиновьева

Е.М. Яцуценко

Справка: осужденный ФИО17 находится на свободе.