Дело № 22-1914/2017, апелляция

Судья Бестфатор Н.А. Дело № 22-1914/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

26 апреля 2017 года г. Владивосток

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Медведевой Т.И.

судей Николиной С.В., Чеснокова В.И.

при секретаре ФИО4

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнением осужденного [СКРЫТО] А.Ю. на приговор Партизанского городского суда Приморского края от 16 12.2016 года в отношении

[СКРЫТО] Александра Юрьевича, ..., не судимого;

осужденного по:

- п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотических средств, совершенного в значительном размере) к 8 годам 4 месяцам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к отбытию окончательно назначено 8 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения – заключение под стражу постановлено оставить без изменения.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Постановлено зачесть в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Николиной С.В., осужденного [СКРЫТО] А.Ю. с использованием системы видеоконференц-связи, его защитника – адвоката Майкова Г.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнением и просивших приговор изменить, наказание смягчить, мнение прокурора Кривобок А.А., полагавшего приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнением – без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Партизанского городского суда Приморского края от 16 декабря 2016 года [СКРЫТО] А.Ю. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), общей массой смеси, в перерасчете на высушенное вещество ... грамма, что является значительным размером, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ДД.ММ.ГГГГ в гараже, расположенном по адресу: <адрес>, гражданину под псевдонимом ФИО10

за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства – масла каннабиса (гашишное масло) массой ... грамма и наркотического средства – смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой – ... грамма, что в соответствие с постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 г. № 1002 является значительным размером.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] А.Ю. вину в предъявленном ему обвинении признал полностью.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный [СКРЫТО] А.Ю. не оспаривая вину и квалификацию преступлений, полагает приговор несправедливым, в части наказания, которое является чрезмерно суровым. Полагает, что судом не выполнены требования ст. 299 УПК РФ, а именно не учтены обстоятельства, смягчающие наказание. Утверждает, что у суда были все основания для применения ст. 64 УК РФ.

Просит учесть наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, тяжелое заболевание матери, являющейся инвалидом и то, что он является единственным ребенком.

В судебном заседании [СКРЫТО] А.Ю. заявил дополнительные апелляционные доводы, просил приговор Партизанского городского суда отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В обоснование указал, что вес наркотического вещества масла каннабиса (гашишного масла) составляет ... г, чистый вес масла каннабиса составил ... г, остаточный вес ... г является табаком, который не входит в перечень запрещенных средств, утвержденных Правительством РФ, просит квалифицировать его действия как хранение наркотического средства без цели сбыта в незначительном размере.

Указывает, что полное признание вины подсудимым недостаточно для постановления обвинительного приговора, так как признание вины не подтверждено совокупностью других доказательств. Вину не признает, признать вину заставляли сотрудники полиции, угрожая, что возбудят дело против его жены. Ссылка суда на показания свидетелей обвинения необоснованна, так как эти показания не были подтверждены свидетелями в судебном заседании. Полагает, что закупщик при проведении ОРМ передвигался без контроля со стороны участвующих в ОРМ лиц, в связи с чем мог приобрести наркотическое средство или подобрать им же спрятанное наркотическое средство. Оглашенный в судебном заседании протокол допроса закупщика ФИО10 не подтвержден самим свидетелем. Полагает, что закупщик мог дать такие показания в целях избежания уголовной ответственности или за дозу, так как сам является потребителем наркотических средств. Доказательств того, что ФИО11 сбывает наркотики не нашло своего подтверждения в суде, что также подтверждается отсутствием в материалах дела номера телефона ФИО11, который якобы ФИО11 дал ФИО10 для приобретения наркотиков.

Ссылается на то, что в суде не проверены показания свидетелей ФИО8, ФИО6.

Указывает, что судом не исследовались материалы ОРМ, ОРМ произведено в нарушение ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Оснований для проведения ОРМ не имелось

Считает, что опознание по фотографии не может являться доказательством по делу, поскольку свидетель ФИО10 мог встречаться с ним где угодно и узнать его в лицо.

Ссылается на то, что судом не исследована видеозапись контрольной закупки, в связи с чем полагает, что судом не установлено место совершения преступления.

Указывает на то, что признание им вины не подтверждено другими доказательствами.

Ссылается на то, что в нарушение требований ст. 170 УПК РФ понятой был поставлен в условия, затрудняющие выполнение его обязанностей. Понятые ФИО3 и ФИО5 не видели место, где производилась закупка, на основании чего должны быть исключена как понятые в проведении ОРМ. Считает, что показания указанных свидетелей получены с нарушением правил ст. 75 УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами.

Указывает, что в уголовном деле отсутствуют доказательства – денежные средства, врученные закупщику при проведении ОРМ, у него не были взяты смывы с рук и отпечатки пальцев.

Кроме того, ссылается на то, что судом не исследовалось расстояние от места нахождения автомобиля с сотрудниками до предполагаемого места преступления – гаража. За 5 – 9 минут, как указано в протоколах, невозможно дойти и вернуться обратно, что подтверждает лжесвидетельствование закупщика.

Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, все его ходатайства были необоснованно отклонены судом.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина [СКРЫТО] А.Ю. в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере и в незаконном хранении наркотического средства в значительном размере подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. Этим доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Так, вина [СКРЫТО] А.В. подтверждена показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО10 участвовавшего в проведении ОРМ «Проверочная закупка» в качестве закупщика, купившего ДД.ММ.ГГГГ в гараже на пересечении переулка <адрес> и <адрес> у мужчины по имени ФИО11 наркотическое средство «масло каннабиса» за ... рублей, которое добровольно выдал сотрудникам полиции.

Указанный свидетель ДД.ММ.ГГГГ по фотографии [СКРЫТО] А.Ю. опознал как лицо, у которого ДД.ММ.ГГГГ приобрел наркотическое средство.

Свидетель ФИО2 подтвердил опознание гражданином под псевдонимом ФИО10 по фотографии [СКРЫТО] А.Ю. как лица, у которого он приобрел в ходе ОРМ «Проверочная закупка» наркотическое средство.

Указанные обстоятельства подтверждены также показаниями свидетеля Лебедевой А.Р..

Из показаний свидетеля ФИО8 следует, что в <адрес> была получена оперативная информация о том, что гражданин по имени ФИО11 в районе гаражей на пересечении <адрес> переулка и <адрес> занимается сбытом наркотических средств. В ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ гражданин под псевдонимом ФИО10 выступающий в роли закупщика, приобрел у гражданина по имени ФИО11 в районе гаражей на пересечении <адрес> переулка и <адрес> сверток с наркотиком «маслом каннабиса» за ... рублей, выданных ему на проведение ОРМ.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО5

Из протокола ОРМ «Проверочная закупка» следует, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ДД.ММ.ГГГГ, гражданин по имени ФИО11 находясь в гараже на пересечении <адрес> и <адрес> незаконно сбыл гражданину под псевдонимом ФИО10 наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) массой ... г.

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что в полиэтиленовом свертке, добровольно выданном гражданином под псевдонимом ФИО10 при проведении ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, находится смолообразное вещество со специфическим запахом.

Согласно заключению эксперта № 62с от 06.07.2016 вещество, добровольно выданное гражданином под псевдонимом ФИО10, содержащееся в одном свертке, является наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом), массой в пересчете на высушенное состояние, на момент предварительного исследования – ... г.

Указанное наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) в одном полимерном свертке признано вещественным доказательством и приобщено к материалам дела (№).

В ходе осмотра предметов ДД.ММ.ГГГГ – компакт-диска с видеозаписью ОРМ «Проверочная закупка» установлено, что гражданин под псевдонимом ФИО10 приобретал у гражданина по имени ФИО11 полиэтиленовый сверток ДД.ММ.ГГГГ в гараже на пересечении <адрес> и <адрес>.

Данный компакт-диск признан вещественным доказательством и приобщен к материалам дела (№).

Действия [СКРЫТО] А.Ю. правильно квалифицированы судом по «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Из показаний свидетеля ФИО8 следует, что в ходе обыска гаража [СКРЫТО] А.Ю., расположенного в ряде гаражей, находящихся в районе гаражей на пересечении <адрес> и <адрес>, [СКРЫТО] А.Ю. выдал металлическую миску, в которой он смешивал табак от сигарет с наркотическим средством – маслом каннабиса, кусок поролона, на котором находилось наркотическое средство – смесь табака с маслом каннабиса, которое как он пояснил, изготовил самостоятельно для собственного употребления, перемешав им же изготовленное наркотическое средство – масло каннабиса с табаком от сигарет, а также указал на деревянную пепельницу в форме черепа, внутри которой находились полиэтиленовые свертки со следовыми остатками смолообразного вещества. [СКРЫТО] пояснил, что в данных свертках находилось наркотическое средство – масло каннабиса, которое он изготовил самостоятельно, перемешав с табаком от сигарет, выкурил. Все обнаруженные предметы были изъяты. В ходе обыска также была обнаружена и изъята растительная масса коричневого цвета в виде измельченных частей растения, с запахом, характерным для наркотического средства – масла каннабиса.

Указанные обстоятельства подтверждены также показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО7

Из протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ следует, что в гараже, расположенном в ряде гаражей по адресу: <адрес> в координатах местности <адрес> <адрес> было обнаружено и изъято: один отрезок поролона с завернутым в него наркотическим средством – смесью табака с маслом каннабиса (гашишного масла), один бумажный сверток с завернутым в него наркотическим средством – смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), верхняя часть бутылки из прозрачного бесцветного полимерного материала со следами копоти, металлическая миска серого цвета со следовыми остатками наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла), в которой находится металлическая торцевая головка со следами копоти, одиннадцать отрезков прозрачного полимерного материала со следовыми остатками наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла), двенадцать свертков из прозрачного бесцветного полимерного материала со следовыми остатками наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла).

Как следует из заключения эксперта №с от ДД.ММ.ГГГГ вещество в одном отрезке поролона, а также в одном бумажном свертке, изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска в гараже, расположенном в ряде гаражей по адресу: <адрес> <адрес> является смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом). Масса наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) в пересчете на высушенное состояние составила ... г и .... Общая масса наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла), содержащегося в одном отрезке поролона, а также в одном бумажном свертке, в пересчете на высушенное состояние составила ... г.

Один отрезок поролона с завернутым в него наркотическим средством - смесью табака с маслом каннабиса (гашишного масла), один бумажный сверток с завернутым в него наркотическим средством – смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) осмотрены и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств (№).

Действия [СКРЫТО] А.Ю. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Однако из приговора видно, что место и время приобретения [СКРЫТО] А.Ю. указанного наркотического средства не установлено, что делает невозможной реализацию права обвиняемого защищаться от предъявленного обвинения и возможность проверки исчисления сроков давности привлечения лица к уголовной ответственности.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения [СКРЫТО] А.Ю. по ч. 1 ст. 228 УК РФ "незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере", в связи с уменьшением объема обвинения смягчить наказание, назначенное ему по данной статье за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Вопреки апелляционным доводам осужденного [СКРЫТО] А.Ю. суд в обоснование его вины по обоим вмененным преступлениям положил совокупность исследованных судом доказательств, оцененных судом в соответствие с требованиями ст. 88 УПК РФ. При этом в судебном заседании [СКРЫТО] А.Ю. вину признал полностью, каких либо доводов об оказании на него давления суду не называл.

Доводы осужденного о том, что судом не проверены в судебном заседании показания свидетелей Столярова и Белых необоснованны, поскольку согласно протоколу судебного заседания свидетель ФИО8 был допрошен в судебном заседании с участием стороны защиты, дал показания по обстоятельствам преступлений. Свидетель ФИО6 также был допрошен в судебном заседании в присутствии стороны защиты.

Кроме того, в обоснование вины осужденного по обоим вмененным преступлениям судом допрошены свидетели: ФИО2, подтвердивший законность производства опознания по фотографии [СКРЫТО] А.Ю. гражданином под псевдонимом ФИО10, свидетели ФИО6 и ФИО7, подтвердившие обстоятельства произведенного в гараже осужденного обыска, оглашены с согласия сторон показания свидетеля под псевдонимом ФИО10 и показания свидетелей ФИО9, ФИО5, ФИО3. Кроме того, судом исследованы письменные доказательства, представленные стороной обвинения, которые суд указал в приговоре в качестве доказательств вины осужденного, в том числе материалы ОРМ «Проверочная закупка».

Оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» проведено в соответствие со ст. 7 Федерального закона «Об опе6ративнол-розыскной деятельности», основанием для проведения ОРМ стали известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (№).

Судом обоснованно отказано осужденному в просмотре видеозаписи ОРМ «Контрольная закупка» в целях безопасности засекреченного свидетеля. О рассекречивании свидетеля ходатайств стороны защиты не поступало. Кроме того, судом исследован протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (компакт-диска с видеозаписью ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ).

Ход проведения ОРМ «Проверочная закупка подтвержден показаниями участвующих лиц ФИО3 и ФИО5. Оснований считать, что каким-либо образом указанные лица дали ложные показания, считать их показания недопустимым доказательством у суда первой инстанции обоснованно не имелось, нет таких оснований и у судебной коллегии. Кроме того, в судебном заседании сторона защиты не заявляла ходатайств о признании показаний указанных свидетелей недопустимым доказательством.

Место совершения преступлений правильно установлено судом из исследованных в судебном заседании доказательств: как показаний свидетеля, так и письменных доказательств. У судебной коллегии нет сомнений в правильности установленного органами предварительного следствия и судом места совершения преступления.

Доводы осужденного о том, что денежные средства, использованные при проведении ОРМ «Проверочная закупка» не изымались, не были взяты у него смывы с рук и отпечатки пальцев, не влияют на правильность установленных судом фактических обстоятельств.

Убедительных доводов о том, что закупщик под псевдонимом ФИО10 оговорил [СКРЫТО] А.Ю. осужденным не приведено, таких доводов ни органам следствия, ни суду первой инстанции им не заявлено, показания свидетеля ФИО10 оглашены с согласия сторон. Кроме того, оснований считать показания указанного свидетеля недопустимым доказательством у судебной коллегии не имеется.

Значительный размер наркотических средств правильно установлен судом в соответствие с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002.

Вопреки всем апелляционным доводам осужденного фактические обстоятельства вмененных ему преступлений правильно установлены судом из исследованных в судебном заседании доказательств, с учетом правил ст.ст. 75, 88 УПК РФ.

При назначении наказания [СКРЫТО] А.Ю. суд, правильно руководствовался требованиями ч. 1 ст. 6 УК РФ и ч. 3 ст. 60 УК РФ, установил наличие смягчающих наказание обстоятельств: признание вины, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Из исследованного судом характеризующего материала следует, что по месту жительства участковым уполномоченным [СКРЫТО] А.Ю. характеризуется удовлетворительно, по месту жительства депутатом городской Думы и жителями – положительно, по последнему месту работы – положительно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд учел все обстоятельства, смягчающие наказание, обоснованно не усмотрел при назначении наказания исключительных обстоятельств для применения ст. 64 УК РФ. Не усматривает таких обстоятельств и судебная коллегия.

Из представленных в судебную коллегию дополнительных доказательств: свидетельства о расторжении брака, свидетельства о заключении брака, справки ВК № 16, справки о рождении следует, что ФИО1 – мать [СКРЫТО] А.Ю. является .... Каких-либо сведений о том, что мать [СКРЫТО] А.Ю. является членом его семьи, находится на его иждивении, что он оказывал матери какую-либо постоянную помощь, дополнительно представленные доказательства не содержат, в материале уголовного дела таких сведений также не имеется. Оснований для признания указанного в апелляционной жалобе с дополнением обстоятельства смягчающим, у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия не имеет законных оснований исключить признание вины и раскаяние в содеянном, как то просит осужденный, поскольку это бы ухудшило его положение, а апелляционных доводов прокурора на это не имеется.

Вопреки апелляционным доводам осужденного каких-либо ходатайств стороны защиты, не разрешенных судом, не имеется.

Все апелляционные доводы осужденного являются несостоятельными, противоречащими материалам уголовного дела и уголовному и уголовно-процессуальному законам.

Вид исправительного учреждения [СКРЫТО] А.Ю. назначен правильно в соответствие с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония строгого режима, поскольку им совершено особо тяжкое преступление.

Руководствуясь ст.ст. 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Партизанского городского суда Приморского края от 16.12.2016 года в отношении [СКРЫТО] Александра Юрьевича изменить:

исключить из осуждения [СКРЫТО] А.Ю. по ч. 1 ст. 228 УК РФ "незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере";

смягчить [СКРЫТО] А.Ю. наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить [СКРЫТО] А.Ю. наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнением – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения, но может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий Т.И. Медведева

судьи С.В. Николина

В.И. Чесноков

Справка: осужденный [СКРЫТО] А.Ю. содержится в <адрес>