Дело № 7У-179/2021 - (7У-6955/2020) [77-2/2021], кассация

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 8 февраля 2021 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Железнова Е.В.,

судей Гаврилова Е.В., Познер Г.А.,

при секретаре Кувшиновой В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению первого заместителя прокурора Приморского края Пантелеева Р.С. и кассационной жалобе осужденного [СКРЫТО] Алексея [СКРЫТО] на приговор Пожарского районного суда Приморского края от 22 мая 2020 года,

у с т а н о в и л а:

приговором Пожарского районного суда Приморского края от 22 мая 2020 года

[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО], родившийся ДД.ММ.ГГГГ в пгт. <адрес>, судимый:

15 декабря 2014 года Пожарским районным судом Приморского края по ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 3 годам 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года 6 месяцев; постановлением Пожарского районного суда Приморского края от 29 февраля 2016 года условное осуждение отменено, наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев обращено к реальному исполнению;

18 апреля 2016 года Пожарским районным судом Приморского края по ч. 1 ст. 228, на основании ст. 70 УК РФ (с приговором от 15 декабря 2014 года) к 4 годам лишения свободы; 4 декабря 2018 года освобожден условно-досрочно на основании постановления Уссурийского районного суда Приморского края от 22 ноября 2018 года на неотбытый срок 10 месяцев 2 дня,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 22 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

[СКРЫТО] А.Ю. осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере. Преступление совершено 27 октября 2019 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам, предусмотренным гл. 40 УПК РФ, определяющим особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался, вступил в законную силу 2 июня 2020 года.

В кассационном представлении указано на допущенные судом при постановлении приговора существенные нарушения закона, выразившиеся в том, что суд не установил и не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу, а именно вид и размер наркотического средства, приобретенного [СКРЫТО] А.Ю. Отмечается, что эти обстоятельства также не были установлены и в ходе предварительного следствия. Автор представления просит приговор изменить, исключить из осуждения [СКРЫТО] А.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ признак незаконного приобретения наркотического средства и смягчить назначенное наказание.

В кассационной жалобе осужденный [СКРЫТО] А.Ю., не оспаривая доказанность и правильность квалификации содеянного, считает наказание несправедливым. Указывает, что судом в приговоре не приведена его явка с повинной, и она не учтена в качестве смягчающего обстоятельства. Полагает, что у суда имелись основания для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Просит приговор изменить, учесть в полной мере сведения о его личности и семейном положении, признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной, применить положения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ и смягчить наказание.

Заслушав доклад судьи Железнова Е.В., мнение прокурора Кожевникова Р.В. о необходимости изменения приговора по доводам кассационного представления, выступления осужденного [СКРЫТО] А.Ю. посредством систем видеоконференц-связи и защитника – адвоката Калачинского А.А., поддержавших доводы представления и кассационной жалобы, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему уголовному делу такие нарушения допущены.

Как следует из приговора, [СКРЫТО] А.Ю. признан виновным в том, что 27 октября 2019 года обнаружил два куста дикорастущего растения конопли, оборвал с них листья и макушки, сложил их в полимерный пакет, тем самым незаконно приобрел для личного употребления. В этот же день по известной ему технологии без цели сбыта изготовил из указанных частей конопли наркотическое средство – масло каннабиса постоянной массой не менее 0,345 грамм, смешал его с табаком, получив смесь указанного наркотического средства с табаком в размере 5,355 грамм, которую незаконно хранил до момента изъятия сотрудниками полиции.

В силу ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, помимо прочего, событие преступления: время, место, способ и другие обстоятельства его совершения.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным.

Вопреки указанным требованиям, в приговоре суда не нашли отражение все обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу - вид и размер наркотического средства, незаконно приобретенного [СКРЫТО] А.Ю.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания в прениях сторон государственный обвинитель изменил обвинение в сторону смягчения, исключив из обвинения признак незаконного приобретения наркотического средства, предложив квалифицировать действия [СКРЫТО] А.Ю. как незаконное хранение наркотического средства в крупном размере.

Исходя из положений ч. 3 и ч. 4 ст. 37, ст. 246 и ст. 252 УПК РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение обвинения в сторону смягчения предопределяет принятие судом соответствующего решения.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора осуждение [СКРЫТО] А.Ю. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и смягчить наказание в связи с уменьшением объема обвинения.

Иных оснований для смягчения наказания судебная коллегия не находит.

Доводы жалобы осужденного о том, что при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства не учтена явка с повинной, являются необоснованными.

Под явкой с повинной, которая в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, понимается добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

В материалах уголовного дела нет заявления [СКРЫТО] А.Ю. о явке с повинной. Поводом для возбуждения уголовного дела в отношении осужденного послужил рапорт сотрудника полиции. Как следует из дела, [СКРЫТО] А.Ю. был задержан сотрудниками патрульно-постовой службы, при виде которых он попытался выбросить находившееся при нем наркотическое средство. Объяснение, данное [СКРЫТО] А.Ю. до возбуждения уголовного дела, не является явкой с повинной, поскольку его противоправные действия были выявлены сотрудниками полиции.

При назначении [СКРЫТО] А.Ю. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, смягчающее наказание обстоятельство - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Срок наказания определен с учетом требований ч. 5 ст. 62 и ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ судом не установлено. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

В связи с изложенным, руководствуясь ст. ст. 40114, 40115 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

кассационное представление первого заместителя прокурора Приморского края Пантелеева Р.С. удовлетворить.

Приговор Пожарского районного суда Приморского края от 22 мая 2020 года в отношении [СКРЫТО] Алексея [СКРЫТО] изменить:

исключить осуждение [СКРЫТО] А.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере,

считать [СКРЫТО] А.Ю. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, назначенное наказание смягчить до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного [СКРЫТО] А.Ю. – без удовлетворения.

Председательствующий: Е.В. Железнов

Судьи: Е.В. Гаврилов

Г.А. Познер