Дело № 4У-1842/2019 [44У-235/2019], кассация

Председательствующий Римская Н.М. 44у-235/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г.Красноярск 17 сентября 2019 года

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

председательствующий Фуга Н.В.,

члены президиума Афанасьев А.Б., Заройц И.Ф., Малашенков Е.В., Прилуцкая Л.А., Ракшов О.Г.,

при секретаре Санниковой Т.М.,

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденной Парфеновой Э.В. о пересмотре приговора Ачинского городского суда Красноярского края от 28 декабря 2009 года в отношении

Парфеновой Э.В., <данные изъяты>, не судимой,

осужденной к лишению свободы:

по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением ч.6.1 ст.88 УК РФ, к 02 годам,

за три преступления, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ, к 01 году за каждое;

за два преступления, предусмотренных п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 04 годам за каждое;

по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 04 годам;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 05 годам 10 месяцам, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 28 декабря 2009 года и в него зачтено время содержания осужденной под стражей с 06 августа 2009 года по 28 декабря 2009 года.

С Парфеновой Э.В. в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 19.247 рублей 17 копеек.

В кассационном порядке, предусмотренном главой 45 УПК РФ, приговор от 28 декабря 2009 года в отношении Парфеновой Э.В. не пересматривался.

Заслушав доклад судьи краевого суда Малашенкова Е.В., выступление адвоката Погожевой М.С., поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденной по изложенным в ней основаниям, а также мнение заместителя прокурора Красноярского края Белогурова С.В., полагавшего приговор в отношении Парфеновой Э.В. подлежащим изменению, президиум

У С Т А Н О В И Л :

Парфенова Э.В. осуждена за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств; за два незаконных сбыта наркотических средств, в крупном размере; а также за три незаконных приобретения и хранения наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

Преступления осужденной совершены при следующих установленных судом и изложенных в приговоре обстоятельствах.

16 сентября 2008 года около 19.00 часов несовершеннолетняя Парфенова Э.В., находясь в квартире по адресу Красноярский край, г.Ачинск, <адрес> незаконно, за плату сбыла наркотическое средство героин массой 0,286 грамма лицу под псевдонимом "Вячеслав", действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки и выдавшему приобретенное наркотическое средство сотрудникам милиции.

08 апреля 2009 года около 10.00 часов Парфенова Э.В., находясь в квартире по адресу г.Ачинск, <адрес> незаконно, без цели сбыта приобрела у неустановленного лица наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 1,579 грамма, в крупном размере, которое незаконно хранила при себе. В этот же день, около 19.00 часов Парфенова Э.В., находясь около подъезда дома <адрес> г.Ачинска, реализуя внезапно возникший умысел, незаконно, за плату сбыла вышеуказанное наркотическое средство массой 1,579 грамма ФИО11, у которого оно было изъято сотрудниками правоохранительного органа при задержании последнего 08 апреля 2009 года в 19 часов 25 минут.

18 апреля 2009 года около 13.00 часов Парфенова Э.В. возле магазина "Детский мир", расположенного в строении <адрес> в г.Ачинске, незаконно, без цели сбыта приобрела у неустановленного лица наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 2,043 грамма, в крупном размере, которое незаконно хранила при себе. В этот же день, около 17.00 часов Парфенова Э.В., находясь у входа на территорию школы №, расположенного со стороны дома <адрес> г.Ачинска, реализуя внезапно возникший умысел, незаконно, за плату сбыла вышеуказанное наркотическое средство массой 2,043 грамма ФИО12, у которого оно было изъято сотрудниками милиции при задержании последнего 19 апреля 2009 года в 01 час 25 минут.

Кроме того, 01 июня 2009 года около 20 часов 30 минут Парфенова Э.В., находясь возле <адрес> г.Ачинска, незаконно, без цели сбыта приобрела у неустановленного лица наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,566 грамма, которое незаконно хранила при себе до 21.00 часа того же дня, когда данное наркотическое средство было изъято у нее сотрудниками правоохранительного органа.

Помимо этого, 06 августа 2009 года около 06 часов 05 минут Парфенова Э.В., находясь в квартире по адресу г.Ачинск, <адрес>, незаконно, за плату сбыла наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,270 грамма лицу под псевдонимом "Федор", действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки и выдавшему приобретенное наркотическое средство сотрудникам милиции.

В кассационной жалобе Парфенова Э.В. просит приговор от 28 декабря 2009 года отменить либо изменить, переквалифицировать ее действия и назначить менее строгое наказание.

Свои требования осужденная мотивирует тем, что повторная проверочная закупка 06 августа 2009 года в отношении нее проведена вопреки требованиям закона, целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, поскольку аналогичное оперативно-розыскное мероприятие уже было осуществлено 16 сентября 2008 года, а новых оснований для проведения еще одной проверочной закупки из материалов дела не усматривается. В связи с этим, выводы суда о совершении ею второго покушения на сбыт наркотических средств основаны на недопустимых доказательствах.

Считает, что ее действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, охватывались единым умыслом, с учетом чего, эти действия подлежали квалификации как одно продолжаемое преступление.

Полагает, что ее действия при сбытах наркотических средств 08 апреля 2009 года ФИО11 и 18 апреля 2009 года ФИО12 необоснованно квалифицированы как оконченные преступления, хотя, согласно разъяснениям, содержавшимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 30 от 30 июня 2015 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в редакции, действовавшей на момент совершения преступных деяний, ее действия в указанной части должны расцениваться как покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы, президиум Красноярского краевого суда находит приговор от 28 декабря 2009 года в отношении Парфеновой Э.В. подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом проверка показала, что при постановлении оспариваемого приговора судом допущено нарушение уголовного закона, которое является основанием для пересмотра данного судебного решения.

Согласно ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, приговор от 28 декабря 2009 года данным требованиям закона соответствует не в полной мере.

Фактические обстоятельства совершенных Парфеновой Э.В. преступлений установлены судом по результатам судебного разбирательства, проведенного в порядке, установленном главами 35-38 УПК РФ.

Выводы о виновности осужденной в совершении инкриминированных ей преступных деяний при указанных обстоятельствах суд обосновал совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для правильного разрешения уголовного дела.

При этом суд должным образом привел в приговоре доказательства, на которых основаны его выводы о виновности Парфеновой Э.В. в содеянном.

По смыслу уголовно-процессуального закона, вопросы о соответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом кассационной инстанции при рассмотрении жалоб и представлений не проверяются и доводы жалоб относительно указанных обстоятельств основанием для пересмотра приговора являться не могут.

Согласно этой норме закона, осужденная в кассационной жалобе правильность установления судом фактических обстоятельств совершенных ею преступлений, свою виновность в содеянном и выводы суда в данной части не оспаривает.

Кроме того, проверка материалов дела показала, что выводы суда о виновности Парфеновой Э.В. в инкриминированных преступлениях основаны на допустимых доказательствах.

По смыслу положений ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора в случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно ст.ст. 2, 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий признаются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

По смыслу указанных положений закона, проведение в отношении лица повторного оперативно-розыскного мероприятия соответствует требованиям законодательства, если оно обусловлено наличием у сотрудников оперативных подразделений иных предусмотренных для этого оснований и возникновением новой необходимости для проведения в отношении того же лица еще одной проверочной закупки, в частности, связанной с необходимостью выявления канала поступления наркотических средств, установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, либо определения связей и взаимоотношений между членами преступной группы.

При этом, согласно имеющемуся в деле постановлению о проведении проверочной закупки от 16 сентября 2008 года, данное оперативно-розыскное мероприятие проведено сотрудниками правоохранительного органа с целью проверки поступившей оперативной информации о том, что девушка по имени Эльвира осуществляет незаконные приобретение, хранение и сбыт наркотического средства героина в г.Ачинске.

По результатам указанного оперативно-розыскного мероприятия эта информация нашла свое подтверждение и оперативными сотрудниками был выявлен и задокументирован факт совершения Парфеновой Э.В. покушения на незаконный сбыт наркотического средства.

Вместе с тем, в ходе производства по делу у сотрудников милиции возникли достаточные основания полагать, что осужденная может совершать действия, связанные с незаконным сбытом наркотических средств, совместно с девушкой по имени Кристина.

Данное обстоятельство отражено в вынесенном 06 августа 2009 года постановлении о проведении в отношении Парфеновой Э.В. еще одной проверочной закупки и явилось новым основанием для осуществления данного оперативно-розыскного мероприятия, связанным с необходимостью проверки оперативным путем информации о возможном совершении осужденной незаконных действий с наркотическими средствами в соучастии с другим лицом.

Результаты проведенной 06 августа 2009 года проверочной закупки обоснованность возникших у оперативных сотрудников подозрений в указанной части подтвердили, поскольку после оперативно-розыскного мероприятия были задержаны не только Парфенова Э.В., но и ФИО13, у которой были изъяты денежные средства, ранее передававшиеся для проведения проверочной закупки лицу под псевдонимом "Федор".

Таким образом, вторая проверочная закупка наркотических средств сотрудниками правоохранительного органа в отношении осужденной проведена при наличии предусмотренных законом оснований. При этом тот факт, что ФИО13 не привлечена к уголовной ответственности по настоящему делу, на оценку данного обстоятельства не влияет.

Каких-либо действий, направленных на подстрекательство, склонение, побуждение Парфеновой Э.В. в прямой или косвенной форме к совершению преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, оперативными сотрудниками и закупщиками не допущено.

Материалами уголовного дела подтверждено, что умысел на совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств сформировался у осужденной независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

При таких обстоятельствах, осуществление по настоящему делу в отношении Парфеновой Э.В. двух проверочных закупок соответствует требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при их проведении нарушений закона не допущено, в связи с чем, оснований для признания материалов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами не имеется.

При квалификации действий осужденной суд обоснованно принял во внимание, что по смыслу уголовного закона, отраженному в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в редакции от 23 декабря 2010 года, действовавшей на момент инкриминированных преступлений, в случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

В связи с этим, действия Парфеновой Э.В. по фактам передачи наркотических средств 16 сентября 2008 года лицу под псевдонимом "Вячеслав" и 06 августа 2009 года лицу под псевдонимом "Федор", с учетом того, что они осужденной совершались в ходе проверочных закупок, обоснованно расценены судом как покушения на незаконный сбыт наркотических средств и квалифицированы в каждом из двух случаев по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Между тем, незаконные сбыты наркотических средств 08 апреля 2009 года ФИО11 и 18 апреля 2009 года ФИО12 совершены Парфеновой Э.В. вне проведения правоохранительными органами оперативно-розыскных мероприятий, а указанные наркотические средства изъяты из незаконного оборота не в связи с проверочными закупками, а в результате задержания сотрудниками милиции ФИО11 и ФИО12

При таких обстоятельствах, действиям осужденной в части указанных двух преступлений дана правильная оценка как оконченным сбытам наркотических средств.

Согласно разъяснениям, содержащимися в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 в редакции от 23 декабря 2010 года, в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по ч.3 ст.30 УК РФ и соответствующей части ст.228.1 УК РФ.

Вместе с тем, наличие у Парфеновой Э.В. единого умысла на сбыт изъятых по уголовному делу наркотических средств материалами дела не подтверждено.

Как установлено судом на основании исследованных в судебном заседании доказательств, умысел на сбыт наркотических средств лицу под псевдонимом "Вячеслав", ФИО11, ФИО12 и лицу под псевдонимом "Федор" возникал у осужденной в каждом конкретном случае обращения к ней указанных лиц для приобретения наркотиков, о чем также свидетельствует наличие между данными эпизодами преступной деятельности Парфеновой Э.В. значительных периодов времени.

С учетом изложенного, каждое из совершенных осужденной деяний, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, правильно расценены судом как самостоятельные преступления.

При таких обстоятельствах действиям Парфеновой Э.В. судом дана верная правовая оценка как двум покушениям на незаконный сбыт наркотических средств; двум незаконным сбытам наркотических средств, в крупном размере; а также незаконному приобретению 01 июня 2009 года и хранению наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, в связи с чем, эти ее действия обоснованно квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, п."б" ч.2 ст.228.1, п."б" ч.2 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ.

Наказание за данные преступные деяния осужденной определено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновной, всех установленных судом смягчающих и иных обстоятельств, имеющих значение для определения наказания.

Между тем, действия Парфеновой Э.В., связанные с незаконными сбытами наркотических средств ФИО11 и ФИО12, необоснованно квалифицированы судом в каждом случае еще и по ч.1 ст.228 УК РФ.

В силу ч.1 ст.17 УК РФ, совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса.

По смыслу закона, отраженному в п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 "О судебном приговоре", если подсудимый совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано несколькими статьями уголовного закона, суд в описательно-мотивировочной части приговора должен указать на исключение излишне вмененной подсудимому статьи уголовного закона, приведя соответствующие мотивы.

При этом из приговора следует, что по результатам судебного разбирательства суд признал установленным, что Парфенова Э.В. 08 апреля 2009 года и 18 апреля 2009 года незаконно, без цели сбыта приобрела наркотические средства в крупном размере, а затем, реализуя внезапно возникший умысел, незаконно, за плату сбыла указанные наркотические средства ФИО11 и ФИО12

Действия осужденной по каждому из двух указанных эпизодов квалифицированы судом сначала по ч.1 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, а затем по п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ как незаконные сбыты наркотических средств, в крупном размере.

Между тем, выводы суда о наличии в этих действиях Парфеновой Э.В. совокупностей преступлений являются ошибочными, поскольку из фактических обстоятельств дела следует, что по преступным деяниям, совершенным 08 апреля 2009 года и 18 апреля 2009 года, действия осужденной, связанные с незаконным приобретением и хранением наркотических средств без цели сбыта затем трансформировались в более тяжкие преступления – незаконные сбыты тех же самых наркотических средств.

Таким образом, в обоих случаях совершавшиеся Парфеновой Э.В. преступления, предусмотренные ч.1 ст.228 УК РФ, переросли в более тяжкие преступные деяния, предусмотренные п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ.

В связи с этим, в действиях осужденной, имевших место 08 апреля 2009 года и 18 апреля 2009 года, совокупности преступлений отсутствуют, содеянное Парфеновой Э.В. полностью охватывается составами преступлений в виде незаконных сбытов наркотических средств, в крупном размере, предусмотренными п."б" ч.2 ст.228.1, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, и дополнительной квалификации по ч.1 ст.228 и ч.1 ст.228 УК РФ не требует.

Изложенное, в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, является основанием для изменения приговора от 28 декабря 2009 года, исключения из него указания на осуждение Парфеновой Э.В. за два преступления, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ и совершенных 08 и 18 апреля 2009 года, а также определения осужденной менее строгого наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Красноярского краевого суда

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационную жалобу осужденной Парфеновой Э.В. удовлетворить частично.

Приговор Ачинского городского суда Красноярского края от 28 декабря 2009 года в отношении Парфеновой Э.В. изменить.

Исключить из приговора указание на осуждение Парфеновой Э.В. за два преступления, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ и совершенных 08 апреля 2009 года и 18 апреля 2009 года.

Снизить наказание, назначенное Парфеновой Э.В. на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, п."б" ч.2 ст.228.1, п."б" ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.228 и ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, до 05 лет 06 месяцев лишения свободы.

В остальной части оставить приговор без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий Н.В. Фуга