Дело № 22-9388/2021, апелляция

Председательствующий – судья Бурдуковская Л.А. №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес> <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего – судьи ФИО19,

судей – ФИО26

при секретаре ФИО6,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора <адрес> края ФИО7 на приговор Лесосибирского городского суда <адрес> от <дата>, которым

ФИО1, <данные изъяты>, не судимый,

осужден: по ч. 1 ст. 291² УК РФ к исправительным работам на срок 6 месяцев с удержанием в доход государства 10 % из заработной платы осужденного, по ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев,

в соответствии с ч. 3 ст. 69, ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к лишению свободы на срок 2 года 7 месяцев, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, куда являться на регистрацию один раз в месяц по установленному графику,

по делу решен вопрос о вещественных доказательствах, постановлено отменить арест на денежные средства ФИО2 в сумме 302437 рублей 60 копеек.

Заслушав доклад судьи ФИО19, изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционного представления и представленных материалов дела, выступление защитника ФИО8, возражавшего против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора ФИО9, полагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признан виновным и осужден за получение <дата> взятки от Потерпевший №1 в размере 7000 рублей, за организацию свидания и передачу посылок лицу, содержащемуся в <данные изъяты> <адрес>,

а также за мошенничество, то есть хищение <дата> путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств Потерпевший №1 в сумме 10000 рублей, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены в <адрес> края при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> края ФИО7 выражает несогласие с приговором в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Считает незаконным не указание в качестве отягчающего наказание осужденного обстоятельства по ч. 1 ст. 291² УК РФ «совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел», которое не является квалифицирующим признаком данного преступления.

Полагает, что суд необоснованно указал в приговоре о наличии у ФИО2 несовершеннолетних детей, признав в качестве смягчающего наказание обстоятельства «наличие малолетних детей у виновного».

Просит приговор изменить, исключить из вводной и описательно-мотивировочной части приговора на наличие у подсудимого несовершеннолетних детей, указав на наличие малолетних детей, учесть в качестве отягчающего обстоятельства по ч. 1 ст. 291² УК РФ совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, усилив назначенное наказание как по ч. 1 ст. 291² УК РФ, так и по совокупности преступлений, на оснований ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемых ему преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании и изложенных в приговоре суда доказательствах.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершенных преступлениях признал полностью, отказался от дачи показаний.

Виновность ФИО2 в совершенных им преступлениях, помимо признательных показаний самого осужденного на предварительном следствии, подтвердившего фактические обстоятельства получения им взятки от Потерпевший №1 и совершения мошенничества, подтверждается также показаниями потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 о фактических обстоятельствах передачи Потерпевший №1 взятки подсудимому за организацию свиданий и передачу посылок содержащемуся в <данные изъяты> по <адрес> ФИО12, свидетелей ФИО18, Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5 о передаче подсудимому денежных средств за помощь и содействие в части благоприятного содержания ФИО12 в исправительном учреждении.

Показания потерпевшего и свидетелей последовательны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и иными доказательствами по делу, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно положил эти доказательства в основу обвинительного приговора. Оснований, по которым потерпевшие и свидетели могли бы оговаривать осужденного, судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вина осужденного подтверждается также письменными доказательствами, в том числе данными, содержащимися в протоколах осмотра места происшествия, выемки и осмотра детализации и сотового телефона, которым пользовался подсудимый, а также документов – журналов учета свиданий и передач, документами о переводе денежных средств и выписками по расчетным счетам ФИО2, ФИО18, протоколами осмотров вещественных доказательств, приказом и должностной инструкцией начальника ИВС, и другими приведенными в приговоре доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

В соответствии с требованиями статей 87 и 88 УПК РФ суд проверил и оценил все исследованные в ходе судебного заседания доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства, представленные обвинением. Виновность осужденного ФИО2 сторонами сомнению не подвергается.

Наличие в действиях ФИО2 квалифицирующих признаков мошенничества «с причинением значительного ущерба гражданину» и «с использованием своего служебного положения» в приговоре мотивировано.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации) (п. 29 постановления Пленума от <дата> № «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав ФИО2 виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений, правильно квалифицировав его действия в соответствии с предъявленным обвинением по ч. 1 ст. 291² УК РФ и ч. 3 ст. 159 УК РФ. Оснований для переквалификации действий осужденного не имеется.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, при рассмотрении дела полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, права осужденного не нарушены.

Назначая наказание подсудимому суд учитывал все обстоятельства дела, общественную опасность совершенных преступлений, личность осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств, перечисленных в приговоре.

Оснований для признания таковыми иных обстоятельств и смягчения на этом основании наказания, не имеется.

Указание во вводной и описательно-мотивировочной частях приговора на наличие у осужденного несовершеннолетних детей, которые фактически являются малолетними, что обоснованно признано судом смягчающим обстоятельством, не является основанием для изменения приговора, в связи с чем оснований для удовлетворения представления в этой части судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам апелляционного представления, оснований для учета в качестве отягчающего наказание по ч. 1 ст. 291² УК РФ обстоятельства, предусмотренного п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ – «совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел» судебная коллегия не усматривает.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за то, что, являясь должностным лицом - сотрудником полиции, получил от гражданина Потерпевший №1 взятку в виде денег за совершение незаконных действий в пользу взяткодателя и иного лица, с использованием своих служебных полномочий, в размере, не превышающем десяти тысяч рублей. Он же совершил хищение чужого имущества - мошенничество путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Между тем исходя из положений ч. 2 ст. 63 УК РФ обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, должны учитываться при оценке судом характера и степени общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства не могут повторно учитываться при назначении наказания.

Квалифицируя действия ФИО2 по ч. 1 ст. 291² УК РФ, суд принял во внимание, что суть данного преступления заключается в том, что должностное лицо получило заведомо незаконное вознаграждение за свое служебное поведение в связи с занимаемой им должностью, что и было установлено по настоящему делу. То есть пребывание ФИО2 в должности начальника ИВС отдела полиции в период получения им денежного вознаграждения за свои незаконные действия относится в данном случае к субъекту преступления, предусмотренного ст. 291² УК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно не признал отягчающим наказание обстоятельством применительно к ч. 1 ст. 291² УК РФ - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Решение о назначении наказания в виде лишения свободы, при наличии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, судом мотивировано.

При этом суд первой инстанции правильно принял во внимание все установленные смягчающие наказание обстоятельства, приведенные данные о личности осужденного, положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, посчитав возможным при этом не применять к осужденному дополнительные наказания.

Судом первой инстанции по делу не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенных преступлений и являющихся основанием для изменения категории преступлений в порядке ст. 15 УК РФ либо к назначению осужденному наказания с применением правил ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия считает, что назначенное ФИО1 наказание отвечает принципу справедливости, соответствует характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения и личности виновного, оснований для его усиления не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

ФИО1 осужден, в том числе и за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 291² УК РФ.

В силу положений ст. 15 УК РФ указанное преступление относится к преступлениям небольшой тяжести.

В соответствии со ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло 2 года. При этом сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу.

Поскольку данное преступление совершено <дата>, сроки давности привлечения ФИО2 к ответственности за него к настоящему времени истекли и он подлежит освобождению от назначенного наказания, в связи с этим из приговора подлежит исключению указание на назначение ФИО1 наказания в соответствии с правилами ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона при постановлении приговора, ставящих под сомнение его законность и обоснованность, влекущих безусловную отмену, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Лесосибирского городского суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО2 изменить,

освободить ФИО2 от назначенного по ч. 1 ст. 291² УК РФ наказания в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением срока давности,

исключить из резолютивной части приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ,

считать ФИО2 осужденным по ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев,

на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, куда являться на регистрацию по установленному графику.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора <адрес> ФИО7 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи:

Верно:

Судья краевого суда ФИО19

<дата>