Дело № 22-7880/2018, апелляция

Председательствующий: К.АА дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

25 декабря 2018 года г. Красноярск

Судебная коллегия Красноярского краевого суда в составе председательствующего судьи Коврижных ЕВ

судей Золотого ВВ и Рубан ЕИ

при секретаре Киевском МВ

с участием прокурора Красиковой ЮГ

адвоката Придворной ТГ

осужденного [СКРЫТО] ИА, посредством видеоконференц-связи

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению (основному и дополнительному) помощника прокурора г.<данные изъяты> Колесниковой АК и жалобе осужденного [СКРЫТО] ИА с дополнениями на приговор <данные изъяты> от <дата> на основании которого

[СКРЫТО] ИА, <данные изъяты>», судимый

1. <дата> <данные изъяты> по ч.3 ст.162, ч.1 ст.325, ч.2 ст.325, ст.64 ч.3 ст.69, ст.71, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ (с учетом постановления <данные изъяты> от <дата>) к 6 годам 3 месяцам лишения свободы; освобожден <дата> условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев 14 дней;

2. <дата> <данные изъяты> (с учетом постановления <данные изъяты> от <дата>) по ч.1 ст.158, п.В ч.2 ст.158, п.В ч.2 ст.158, п.А ч.3 ст.158, ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к 4 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожден <дата> по отбытии срока наказания;

3. <дата>. <данные изъяты> по ч.1 ст.161, ч.1 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, освобожден <дата> по отбытии срока наказания

осужден по п.Г ч.3 ст.158 УК РФ к лишению свободы на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима

Заслушав доклад судьи Золотого ВВ, вступления осужденного [СКРЫТО] ИА и адвоката Придворной ТГ в интересах осужденного, мнение прокурора Красиковой ЮГ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

[СКРЫТО] ИА осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества с банковского счета.

Согласно приговору преступление совершено <дата> в районе <данные изъяты>, при обстоятельствах изложенных в приговоре, постановленном в порядке особого судопроизводства.

В апелляционных:

- представлении (основном и дополнительном) государственным обвинителем поставлен вопрос об изменении приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона вследствие чрезмерной мягкости; автором представления указано на то, что судом при назначении наказания и определении вида рецидива не учтено, что ранее [СКРЫТО] ИА судим за совершение, в том числе особо тяжкого преступления; соответственно прокурор настаивает на усилении назначенного наказания, а также исключении из вводной части приговора указание на судимость по приговору от <дата>; в дополнении прокурор просит переквалифицировать действия [СКРЫТО] ИА с п.Г ч.3 ст.158 УК РФ на п.В ч.2 ст.158 УК РФ, назначить отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима;

- жалобе с дополнениями осужденный, не оспаривая квалификацию содеянного, считает приговор незаконным и несправедливым в связи с чрезмерно суровым наказанием; полагает, что суд не в полной мере учел обстоятельства уголовного дела, которые могли повлиять на назначение справедливого наказания; считает, что судом при назначении наказания нарушены нормы ст.6 и ч.3 ст.60 УК РФ, полагает возможным назначить наказание в соответствии со ст.73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы представления и жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям.

На основании ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона суд выполнил по данному уголовному делу не в полной мере, поскольку правильно установив фактические обстоятельства данного дела, суд неверно квалифицировал действия осуждённого.

Согласно п.3 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

В соответствии со ст.317 УПК РФ приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не может быть обжалован в апелляционном порядке в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

При этом, глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения. Содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, а само уголовное дело прекращено, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Осужденный [СКРЫТО] ИА виновным себя признал полностью. Дело по его заявлению, сделанному после консультаций с адвокатом, рассмотрено в особом порядке на основании ст.ст.314 - 316 УПК РФ. Со стороны государственного обвинителя и потерпевшего возражений против рассмотрения дела в таком порядке не поступило.

[СКРЫТО] ИА признан виновным и осуждён за кражу чужого имущества с банковского счёта, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину.

Как установлено судом и указано в описательной части приговора, <дата> в период с 19 до 20 часов, точное время не установлено, [СКРЫТО] ИА будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь в беседке, расположенной в первом ряду за 8 гаражом в гаражном массиве «<данные изъяты>» в промышленной зоне района <данные изъяты>, реализуя свой преступный умысел на хищение чужого имущество, принадлежавшее А., тайно похитил лежавшее на скамье в указанной беседке портмоне с двумя банковскими картами ПАО <данные изъяты> и пин-кодами к ним. Продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на хищение денежных средств с банковского счета в период с 20:10 до 20:16 часов [СКРЫТО] ИА произвел снятие денежных средств в сумме 150000 рублей в банкомате расположенном в отделении ПАО <данные изъяты> по <адрес>. С места совершения преступления [СКРЫТО] ИА скрылся, похищенное обратил в собственность и распорядился им по своему усмотрению.

Вместе с тем, хотя [СКРЫТО] ИА с предъявленным обвинением согласился в полном объеме, однако по смыслу закона, соответствующий квалифицирующий признак совершения хищения с банковского счета может иметь место только при хищении безналичных и электронных денежных средств путем их перевода в рамках применяемых форм безналичных расчетов в порядке, регламентированном ст. 5 Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

Также по смыслу закона, неотъемлемым признаком объективной стороны такого преступления – хищения с банковского счета, будет обязательное оказание незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети. В противном случае, учитывая тайный способ хищения, действия должны быть квалифицированы как кража, даже если снятие денежных средств совершено путем использования учетных данных собственника, полученных путем обмана последнего или использования его мобильного телефона. Не образует состава указанного преступления хищение чужих денежных средств именно с банковского счета путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты для выдачи наличных денежных средств посредством банкомата.

С учётом вышеизложенного, действия [СКРЫТО] ИА были ошибочно квалифицированы органами следствия и судом по п.Г ч.3 ст.158 УК РФ, и поскольку указанное обстоятельство не требует исследования доказательств по делу, судебная коллегия в соответствие со ст.389.15, 389.18 УПК РФ считает необходимым изменить приговор и переквалифицировать действий [СКРЫТО] ИА на п.В ч.2 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину.

Данное изменение приговора прав осуждённого не нарушает, поскольку не связано с проверкой фактических обстоятельств дела и положение осуждённого не ухудшает.

Правовых оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ нет, поскольку исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами совершенных преступлений, существенно уменьшающие степень их общественной опасности, отсутствуют, то оснований для применения при назначении осужденному наказания правил, предусмотренных ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ - не имеется.

Вопреки доводам жалобы, при назначении наказания суд первой инстанции в полной мере учёл все обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все данные о личности осуждённого, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также принял во внимание и учёл все имеющиеся по делу обстоятельства, смягчающие наказание, каковыми обоснованно признал: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба.

Все подлежащие в соответствие со ст.61 УК РФ обязательному учёту смягчающие наказание обстоятельства судом при назначении наказания [СКРЫТО] ИА были учтены, каких-либо новых обстоятельств, подлежащих учету в качестве смягчающих, судебная коллегия не усматривает.

Обстоятельствами, отягчающими наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений, а также исходя из требований ч.1.1 ст.63 УК РФ, привел убедительные мотивы, по которым признал обстоятельством, отягчающим наказание, совершение [СКРЫТО] ИА преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Судом при разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния осуждённого в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством, в соответствии с требованиями частью 1.1 статьи 63 УК РФ приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного [СКРЫТО] ИА преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на его поведение при совершении преступления, а также личность виновного.

Таким образом, все имеющие значение для определения вида и размера наказания обстоятельства судом первой инстанции были учтены в полном объеме.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами представления об исключении из вводной части приговора указания на судимость по приговору <данные изъяты> от <дата>, поскольку преступления, за которые [СКРЫТО] ИА осужден указанным приговором были совершены им в несовершеннолетнем возрасте, по отбытии наказания он освобожден <дата>, в соответствии с положениями, предусмотренными п.В ст.95 УК РФ данная судимость погашена <дата>.

Также в связи с изменением квалификации содеянного [СКРЫТО] ИА судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об учёте при назначении наказания на совершение им тяжкого преступления и на наличие в его действиях особо опасного рецидива, а также изменить вид исправительного учреждения, назначенного для отбывания наказания осуждённому, на исправительную колонию строгого режима.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора или внесение в него иных изменений, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Приговор <данные изъяты> от <дата> в отношении [СКРЫТО] ИА изменить:

- исключить из вводной части приговора указания на погашенную судимость по приговору <данные изъяты> от <дата>;

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на вид рецидива – особо опасный, считать в его действиях наличие рецидива преступлений, а также об учете при назначении наказания на совершение им тяжкого преступления.

Действия [СКРЫТО] ИА с п.Г ч.3 ст.158 УК РФ переквалифицировать на п.В ч.2 ст.158 УК РФ, по которой назначить 1 год 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя помощника прокурора г.<данные изъяты> Колесниковой АК и жалобу осужденного [СКРЫТО] ИА с дополнениями без удовлетворения.

Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в Президиум Красноярского краевого суда.

Председательствующий:

Судьи