Дело № 22-7004/2018, апелляция

Председательствующий ФИО83 дело № 22-№/2018

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес> 13 декабря 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего судьи ФИО28,

судей краевого суда ФИО84., ФИО27,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры <адрес> ФИО15

адвоката <адрес>вой коллегии адвокатов ФИО16 в интересах осуждённого ФИО1,

адвоката <адрес>вой коллегии адвокатов ФИО17 в интересах осуждённого ФИО2,

при секретаре - помощнике судьи ФИО18

рассмотрела в открытом судебном заседании от 13 декабря 2018 года уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого ФИО2 на постановление Шарыповского городского суда <адрес> от <дата> о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, по апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника Шарыповского межрайонного прокурора <адрес> ФИО19, апелляционным жалобам с дополнениями осуждённого ФИО1, его защитника – адвоката ФИО29, апелляционным жалобам с дополнениями осуждённого ФИО2 на приговор Шарыповского городского суда <адрес> от <дата>, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес> края, гражданин РФ, со средним специальным образованием, в браке не состоящий, неработавший, проживавший по адресу: <адрес>, 2 микрорайон, <адрес>, несудимый

осужден по п. «а» ч. 4 ст.228.1 УК РФ на 10 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч.3 ст.30 п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ на 9 лет 8 месяцев лишения свободы; по п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 10 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, родившийся <дата> в <адрес>, гражданин РФ, со средним специальным образованием, женатый, имеющий двоих малолетних детей, работавший автослесарем у ИП «Сафин», проживавший по адресу: <адрес>, несудимый,

осуждён по п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст.228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы, по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности вышеуказанных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 10 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда ФИО27 по обстоятельствам дела и доводам апелляционных обращений, объяснения осуждённых ФИО1 и ФИО2 посредством системы видеоконференц-связи, их защитников – адвокатов ФИО16 и ФИО17, поддержавших доводы жалоб и представления, мнение прокурора ФИО15 об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору ФИО1 в составе организованной группы совершил незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере;

ФИО2 в составе организованной группы совершил незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Кроме того, ФИО2 совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере;

Преступления совершены в <адрес> края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 свою вину в совершении указанных преступлений признали частично, отрицая существование организованной группы.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО19, не оспаривая доказанность вины осуждённых и правильность квалификации их действий, ставит вопрос о снижении наказания, назначенного ФИО1 за преступления, совершённые 14 и <дата>. При этом автор представления ссылается на то, что по приговору от <дата>, который был отменён по процессуальным основаниям, судом при назначении наказания ФИО1 учитывалась явка с повинной и частичное признание вины по всем преступлениям, а доводы апелляционного представления о необоснованности такого учёта судебной коллегией не рассматривались. По настоящему приговору суд учёл явку с повинной и частичное признание вины только при назначении наказания за преступление, совершённое <дата>.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО29 в интересах осуждённого ФИО1, выражая несогласие с приговором, ссылается на то, что в ходе судебного следствия признаки, характеризующие организованную группу, не нашли своего подтверждения, поэтому ФИО1 необоснованно осуждён за сбыты наркотических средств ФИО86 и «ФИО85», совершённые ФИО37. По преступлению, связанному со сбытом наркотических средств ФИО87, считает необоснованным вменение квалифицирующего признака «организованной группой». Просит исключить осуждение ФИО1 по эпизодам сбыта наркотических средств от <дата> и от <дата>, а по эпизоду от <дата> исключить осуждение по квалифицирующему признаку «организованной группой». Ходатайствует также о назначении наказания с применением положений ч.ч. 1 и 2 ст. 64 УК РФ и признании смягчающими обстоятельствами явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления, положительных характеристик и добровольного кодирования от наркотической зависимости.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 выражает несогласие с приговором, считая его чрезмерно суровым. При этом ссылается на необоснованное вменение организованной группы и полагает недоказанным обвинение в совершении преступлений 14 и <дата>. По мнению автора жалобы, он не занимался незаконным сбытом наркотических средств, а лишь оказывал содействие в их приобретении; он не принуждал и никого не просил обращаться к нему с просьбой о приобретении наркотика, цели заработка не преследовал. По преступлению от <дата> инициатива исходила от ФИО88, что опровергает наличие организованной группы. Просит исключить квалифицирующий признак «организованной группой», снизить срок наказания, применив положения ст. 64 УК РФ.

В дополнениях осуждённый ФИО1, оспаривая наличие организованной группы, ссылается на показания осуждённого ФИО39, согласно которым он организованную группу не создавал, совместно сбывать наркотики ни ему, ни ФИО37 не предлагал; согласился на сотрудничество со следствием с целью смягчения себе наказания, а не для разоблачения преступной группы. Отрицая причастность к сбыту наркотических средств Иванову <дата>, ссылается на то, что с 25 по <дата> он находился в командировке в <адрес>, поэтому не мог передать наркотик ФИО37, а, вернувшись в <адрес> <дата>, он не встречался ни с ФИО37, ни с ФИО39, и с ними не созванивался. Считает неправомерным то обстоятельство, что суд взял во внимание только первоначальные показания, данные им в ходе предварительного следствия, от которых он отказался, пояснив причину, в то же время не учитывает его показания, данные в судебном заседании, не мотивируя своё решение, что является нарушением п. 2 ст. 307 УПК РФ. Дополнительно осуждённый указывает на то, что в протоколе судебного заседания изменены показания свидетелей ФИО20 и ФИО22, искажён вопрос, который он задал ФИО89, искажён также ответ последнего. Полагает, что по преступлению от <дата> в отношении него имела место провокация, поскольку он не был задержан после совершения преступления, что усугубило его положение.

С учётом изложенного ставит вопрос об отмене приговора.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО2, выражая несогласие с приговором, считает его строгим и несправедливым. Ссылается на показания ФИО22, который пояснил, что в совместный сговор с ФИО1 и ФИО37 он не вступал, заниматься совместным сбытом наркотических средств не предлагал. По мнению автора жалобы, эти показания ФИО39 противоречат условиям его досудебного соглашения, поэтому особый порядок рассмотрения дела в отношении ФИО39 должен был быть прекращен. Оспаривая справедливость приговора, указывает, что суд не нашёл исключительных обстоятельств для применения положений ст. 64 УК РФ, в то время как он впервые привлекается к уголовной ответственности, с 2013 года состоит в официальном браке, имеет на иждивении двоих малолетних детей, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, по месту работы – положительно, имеет хронические заболевания, является единственным кормильцем семьи, он активно содействовал следствию, заявлял ходатайство о досудебном сотрудничестве, судом указано на наличие явок с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном. Этих обстоятельств, по мнению автора жалобы, достаточно для применения положений ст. 64 УК РФ. Просит приговор отменить, либо снизить срок наказания, применив ст. 64 УК РФ.

В дополнениях от <дата> к апелляционной жалобе осуждённый ФИО2 выражает несогласие с выводом суда об отсутствии оснований для самооговора и ссылается при этом на свои показания, приведённые в приговоре, об оказании на него давления со стороны следователя ФИО90, в результате которого он в ходе очной ставки с ФИО1 отвечал на вопросы так, как сказала ему следователь. Считает, что в нарушение п. 2 ст. 307 УПК РФ в приговоре не указано, по каким основаниям не приняты во внимание показания ФИО39 от <дата> и данные им в ходе настоящего процесса. По мнению автора жалобы, практически во всех уголовных делах, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, совершённых в <адрес>, участвуют одни и те же понятые Свидетель №16, Свидетель №5, ФИО21 и Свидетель №4, в связи с чем выражает мнение о заинтересованности указанных лиц в исходе дела. Считает, что эпизод от <дата> не доказан, а ОРМ проведено с нарушением закона, выразившемся в том, что купюра номиналом 500 рублей, на которую закупщик ФИО8 приобрёл у него наркотическое средство, не изъята, что является растратой государственных средств; при проведении ОРМ не проводилась фото-, видео- и звукозапись; с изъятой у ФИО91 зажигалки не сняты отпечатки пальцев; при проведении проверочной закупки никто его (ФИО37) лица не видел. По мнению автора жалобы, на закупщика ФИО92 легко было оказать давление, поскольку он находился под следствием и являлся наркозависимым человеком.

В дополнениях от <дата> осуждённый ФИО2 выражает несогласие с квалификацией его действий по эпизоду от <дата> по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, полагая, что такая квалификация основана на догадках и дана в отсутствие достоверных доказательств о приготовлении к сбыту. При этом ссылается на то, что изъятое наркотическое средство он приобрёл для личного употребления, поскольку имеет зависимость от употребления психоактивных веществ. Кроме того, согласно записям телефонных переговоров он неоднократно отвечал собеседникам, что у него наркотика нет, за ним нужно ехать и приобретать у другого человека, что свидетельствует о том, что он был пособником, а не сбытчиком. Обращает также внимание на то, что экспертом определена масса изъятого у него наркотического средства 8,04 гр., а в деле и в приговоре значится вес 8,09 гр., в связи с чем просит снизить размер наркотического средства в соответствии с заключением эксперта. Просит также исключить из перечня доказательств прослушивание телефонных переговоров за период времени с 18 июня по <дата>, так как судебным решением разрешено прослушивание телефонных переговоров ФИО2, а переговоры за указанный период времени велись с телефонного номера, зарегистрированного на Свидетель №1. Оспаривает также допустимость протоколов явок с повинной от <дата> и ссылается на то, что эти протоколы были написаны под моральным давлением со стороны работников полиции и в отсутствие адвоката. Соответственно протокол явки с повинной не имеет юридической силы и является недопустимым доказательством. По мнению автора жалобы, приговор является точной копией обвинительного заключения, в связи с чем подлежит отмене. Просит дело вернуть прокурору.

В апелляционной жалобе на постановление суда от <дата> о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания осуждённый ФИО2 выражает несогласие с постановлением и ссылается на искажение в протоколе судебного заседания показаний свидетелей, что повлияло на правильность выводов суда и нарушило его права на защиту. В частности, в протоколе неверно указаны место, время, проведения ОРМ, сумма денег, фамилии свидетелей и иные обстоятельства, которые имеют существенное значение для разбирательства по уголовному делу. Просит внести указанные им изменения в протокол судебного заседания.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб с дополнениями, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В судебном заседании правильно установлены фактические обстоятельства дела.

Виновность ФИО1 и ФИО2 в инкриминированных преступлениях при изложенных в приговоре обстоятельствах подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, оценённых в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Содержащиеся в апелляционной жалобе с дополнениями осуждённых доводы о непричастности к преступлениям, как видно из дела, суду были известны, они тщательно проверялись им и признаны необоснованными, поскольку опровергаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами.

Так, согласно показаниям допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО22 он сообщил ФИО1, что может помочь в приобретении наркотического средства «шоколад», которое он сам приобретал у ФИО93 ФИО9 в <адрес>, после чего на своём автомобиле привозил в <адрес> резал, взвешивал и передавал ФИО1, а тот отдавал ФИО37. С последним он (ФИО39) познакомился на СТО на <адрес>. Деньги за наркотик перечислял он сам ФИО94 на карту. ФИО1 после продажи наркотиков деньги передавал ему (ФИО39), ФИО37 ему деньги не отдавал. Такая схема существовала с февраля по лето 2015 года, в августе 2015 года его задержали.

То обстоятельство, что свидетель ФИО22 заключил досудебное соглашение о сотрудничестве, не может быть определяющим при оценке показаний этого свидетеля, поскольку данных о его заинтересованности в осуждении ФИО1 и ФИО37 материалы дела не содержат. Напротив, со слов ФИО39, с ФИО1 он знаком лет 7-10, работал с ним в одной организации, неприязни к нему не имеет, с ФИО37 виделся несколько раз. Исходя из этого, каких-либо оснований для оговора ФИО1 и ФИО37 со стороны ФИО39 не имеется. Изобличая ФИО1 и ФИО37 в совершении преступлений, ФИО22 не отрицал свою причастность к незаконному обороту наркотических средств и был привлечён к уголовной ответственности за совершённые действия. Смягчение ему наказание в связи с активным способствованием изобличению других соучастников преступления предусмотрено нормами уголовного закона, поэтому не может влиять на оценку достоверности его показаний.

В судебном заседании осуждённый ФИО1, не оспаривая вину в сбыте наркотического средства ФИО95 <дата>, отрицал причастность к совершению преступлений <дата> и <дата>.

Осуждённый ФИО2 признал, что сбывал наркотическое средство «шоколад» ФИО96 <дата> марта и «ФИО97» <дата>, но не в группе с ФИО1; а также признал, что приобрел для личного употребления 10 граммов наркотического средства «шоколад», два грамма из которых он скурил, остальное было у него изъято.

Вместе с тем по ходатайству государственного обвинителя в судебном заседании были исследованы показания осуждённых, данные в ходе предварительного расследования, из которых следует, что между ФИО1 и ФИО39 была договорённость о том, что ФИО39 привозит крупную партию наркотического средства «шоколад», а тот занимается его сбытом и отдаёт под реализацию ФИО37, который согласился с предложением ФИО1 заниматься сбытом. ФИО39 приобретал наркотическое средство в <адрес> у парня по имени ФИО9, у которого в апреле-мае 2015 года ФИО1 забирал партию наркотика. В феврале 2015 года ФИО1 привез ФИО37 три полоски «шоколада» на пластиковой карте и сказал, что деньги нужно отдать после реализации наркотика. После этого ФИО1 неоднократно давал «шоколад» под реализацию ФИО2. <дата> ФИО37 продал наркотик своему знакомому ФИО6 у СТО «<адрес>»; <дата> он также сбывал наркотик, но кому – уже не помнит, так как к нему обращалось много лиц в этот день (т. 3 л.д. 93-99, 188-191, т. 5 л.д. 17-20, 40-42).

Свои показания ФИО1 и ФИО37 подтвердили в ходе их проверки на месте, где подробно указали места встреч и передачи наркотического средства и денег (т. 3 л.д. 204-212, т. 5 л.д. 133-141, 126-132). В судебном заседании осуждённые не отрицали своё участие в этих следственных действиях.

На очной ставке с ФИО1 осуждённый ФИО2 подтвердил свои показания о том, что ФИО1 предложил ему сбывать «шоколад»; ФИО1 передавал ему наркотик, он его сбывал, а деньги отдавал ФИО1. Весной 2015 года узнал, что поставщиком является ФИО39. Наркотик, который он сбывал 14 и <дата>, передал ему ФИО1 для продажи. (т. 3 л.д. 213-220).

Из показаний свидетеля ФИО23 в ходе предварительного расследования, исследованных в порядке ч. 2 ст. 281 УПК РФ, следует, что в декабря 2014 года он узнал, что его знакомый ФИО7 занимается сбытом наркотического средства «шоколад», и он дважды в декабре у него приобретал наркотик. <дата> около 13 часов они по предварительному звонку встретились на <адрес> у СТО «<адрес>», где ФИО7 продал ему кусочек «шоколада» на сумму 500 рублей, который он нанёс на зажигалку. В этот же день его задержали и зажигалку с «шоколадом» изъяли ( т. 1 л.д. 184-186, 190-192).

Согласно показаниям свидетеля с псевдонимом «ФИО8», оглашенным в порядке ч. 2 ст. 281 УПК РФ, он участвовал в качестве покупателя при проведении ОРМ «проверочная закупка». Ему была передана денежная купюра в 500 рублей, после чего он созвонился с ФИО7, договорился о встрече на остановке около Сельскохозяйственного рынка, куда приехал с сотрудниками наркоконтроля и понятыми. Он встретился с ФИО7, отдал ему деньги, а тот передал зажигалку черного цвета с нанесённым на неё «шоколадом» (т. 1 л.д. 252-254).

Свидетель ФИО24, допрошенный в ходе предварительного расследования, пояснял, что в июне-июле 2015 года он приобретал у ФИО6 «шоколад». <дата> он позвонил ФИО6, договорился о приобретении наркотика. Примерно в 18 часов 50 минут они встретились, он передал ФИО6 500 рублей, а тот передал кусочек «шоколада», завернутый в прозрачный материал из полимера. В тот же день его задержали сотрудники полиции, наркотик изъяли (т. 2 л.д. 73-75).

Из показаний оперативного сотрудника УФСКН Свидетель №2 следует, что в феврале-марте 2015 года проводился комплекс оперативно-розыскных мероприятий в целях проверки информации о действовавшей на территории <адрес> группы, занимающейся сбытом наркотического средства синтетического происхождения «шоколад». <дата> проводилось ОРМ «наблюдение», в ходе которого был задержан ФИО98. В ходе личного досмотра у того было обнаружено наркотическое средство «шоколад», который, с его слов, он приобрел у парня по имени ФИО7 на СТО <адрес>. <дата> в отношении ФИО2 проведено ОРМ «проверочная закупка» с привлечением в качестве покупателя гражданина с псевдонимом «ФИО8», который на автобусной остановке около сельскохозяйственного рынка за 500 рублей приобрёл у ФИО37 наркотик. <дата> проводилось ОРМ «наблюдение», в ходе которого на парковке у автомобиля ВАЗ был задержан ФИО38. Обследовав автомобиль, они обнаружили вещество темного цвета, которое, со слов ФИО99, он приобрел у парня по имени ФИО6. <дата> в связи с имевшейся оперативной информацией о получении ФИО37 партии наркотических средства проводилось ОРМ «наблюдение» за автомобилем ФИО37 марки Москвич-<данные изъяты>. После задержания ФИО37 был осмотрен его автомобиль, в котором обнаружено вещество темного цвета.

Оценивая показания свидетелей обвинения, в том числе ФИО39, а также показания осуждённых ФИО1 и ФИО37, данные в ходе предварительного расследования, как достоверные, суд правомерно исходил из того, что они подтверждаются объективными доказательствами, прямо указывающими на причастность осуждённых к совершению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Так, результаты оперативно-розыскных мероприятий – прослушивание телефонных переговоров ФИО22, ФИО1 и ФИО2 подтверждают их показания о сбытах наркотического средства «шоколад» и о передаче денежных средств. Из содержания переговоров видно, что ФИО39 предупреждает ФИО1 соблюдать конспирацию и на встречи с ним приходить одному; ФИО39 и ФИО1 договариваются о встрече для передачи ФИО39 денежных средств, полученных ФИО1 от сбыта наркотических средств и для получения от ФИО39 следующей партии наркотического средства, переданной неустановленным лицом, представлявшимся именем ФИО9, с целью последующего сбыта ФИО1 и ФИО37; ФИО1 и ФИО37 предупреждают друг друга соблюдать осторожность и конспирацию при продаже наркотика, договариваются о встрече для передачи ФИО1 денежных средств, полученных ФИО37 от сбыта, и для получения через ФИО1 от ФИО39 следующей партии наркотического средства для сбыта. Кроме того, на фонограммах зафиксированы телефонные переговоры ФИО39, ФИО1, ФИО37 и лиц, приобретавших у них наркотические средства (т. 10 л.д. 224-251, т. 11 л.д. 1-58, т. 12 л.д. 1-40, 93-115, 116-138, 139-161).

Заключениями фоноскопических экспертиз подтверждена принадлежность записанных голосов ФИО22, ФИО1 и ФИО2 (т. 10 л.д. 8-24, 34-52, 62-73, 83-91, 101-117, 127-137, 147-162).

Заключениями судебно-химических экспертиз установлена принадлежность реализуемого ФИО1 и ФИО2 вещества к наркотическим средствам.

При наличии таких, а также иных, приведённых в приговоре доказательств, вывод суда первой инстанции о доказанности вины ФИО1 и ФИО2 в совершении инкриминируемых преступлений судебная коллегия признаёт законным и обоснованным.

Доводы адвоката ФИО29 и осуждённого ФИО1 о непричастности последнего к незаконному сбыту наркотических средств «ФИО100» <дата> ввиду того, что с <дата> по <дата> он находился за пределами <адрес> и не мог передать «шоколад» ФИО2, судебная коллегия признаёт несостоятельными, поскольку они опровергаются показаниями ФИО2 о том, что наркотик, который он продал <дата>, ему передал ФИО1 Кроме того, ФИО1 вменяется в вину, что наркотическое средство для последующей реализации он получил от ФИО39 в период времени с 28 марта до <дата>, а затем передал его ФИО37 в период времени с <дата> до 12 часов 15 минут <дата>, что укладывается во временные рамки, в течение которых ФИО1 находился в <адрес>, вернувшись из командировки.

Действия осуждённых судом первой инстанции квалифицированы правильно. Вменение квалифицирующего признака «совершение преступление организованной группой» обосновано наличием для этого доказательств и основано на положениях закона. В соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Таким образом, организованная группа характеризуется предварительной договоренностью на совершение преступлений между ее участниками и устойчивостью. Договоренность участников организованной группы характеризуется наличием детального, с указанием функций и действий соучастников, согласования планируемых преступлений, способов осуществления преступного замысла. Об устойчивости организованной группы могут свидетельствовать стабильность состава участников группы, распределение ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении, наличие в ее составе организатора (руководителя), тщательное планирование преступлений, определенный временной промежуток ее существования.

Судебная коллегия признаёт правильным вывод суда первой инстанции о том, что ФИО22, ФИО1 и ФИО2 в феврале 2015 года объединились в преступную группу, целью которой было получение систематической прибыли от незаконного оборота наркотических средств. Выводы суда основаны на приведённых в приговоре показаниях участников организованной группы и объективных признаках, характеризующих деятельность этой группы: организованностью участников, действующих совместно и согласованно, в тесном взаимодействии, в соответствии с заранее распределенными ролями, по разработанным планам, с применением одних и тех же форм и методов преступных действий; наличием лидера; распределением полученных от реализации наркотических средств денег лидером преступной группы на нужды каждого члена группы; устойчивостью группы, выражающейся в стабильности состава, сплоченности её участников, наличии между членами группы длительных и прочных связей, основанных на совместной преступной деятельности, общим умыслом, направленным на совершение преступлений, требующих подготовки, аналогичными способами совершения преступлений; мобильностью и конспирацией преступной деятельности, выразившимися в наличии транспортных средств и средств связи.

По смыслу уголовного закона, совершая преступления организованной группой, отдельные участники группы могут не принимать непосредственного участия в выполнении объективной стороны состава преступления, но участвовать в подготовке или совершении этого преступления. При этом все участники организованной группы признаются исполнителями совершенного преступления, поэтому то обстоятельство, что ФИО1 не принимал непосредственное участие в сбыте наркотического средства ФИО101 и «ФИО102», не исключает его ответственности как исполнителя преступлений.

Вопреки доводам осуждённого ФИО2, его действия по преступлению от <дата> правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Утверждение ФИО2 о том, что изъятое у него <дата> в ходе проведения ОРМ наркотическое средство массой 8,09 гр. предназначалось для личного употребления, убедительно опровергнуты судом со ссылкой на исследованные в судебном заседании доказательства.

Признавая наличие умысла на сбыт указанного наркотического средства, суд обоснованно принял во внимание показания самого осуждённого ФИО37 о том, что изъятое наркотическое средство он приготовил для сбыта (т. 3 л.д. 93-99, 204-212); показания свидетеля Свидетель №31 о том, что с конца февраля и до конца мая 2015 года он несколько раз с периодичностью 2 раза в месяц приобретал у ФИО37 наркотическое средство «шоколад» (т. 5 л.д. 182-184); учёл тот факт, что ранее, 14 и <дата> ФИО37 сбыл в группе с ФИО1 ФИО103 и «ФИО104» наркотическое средство.

При оценке утверждения ФИО37 о приобретении «шоколада» без цели сбыта судом учтен размер изъятого наркотика, который в десятки раз превышает размер разовой дозы.

То обстоятельство, что заключением судебно-химической экспертизы масса изъятого у ФИО37 наркотического средства установлена 8,04 гр., а инкриминировано осуждённому 8,09 грамма, не влечёт изменение юридической оценки его действий, поскольку недостающая часть наркотического средства израсходована в результате проведения экспертизы (т. 9 л.д. 61-63).

Доводы осуждённого ФИО37 о том, что его действия должны быть расценены как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств, не состоятельны, поскольку не основаны на положениях уголовного закона, по смыслу которого действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. Применительно к положениям ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления. Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что осуждённый действовал на стороне продавца наркотического средства и сам фактически выполнял эту роль, о чём свидетельствует неоднократная реализация наркотических средств, наличие одного поставщика наркотика, с которым у него имелись длительные отношения, связанные с оборотом наркотических средств.

Судом первой инстанции проверялись доводы авторов жалоб о недопустимости доказательств, положенных в основу осуждения ФИО1 и ФИО37, нарушениях закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, но не нашли своего подтверждения. Судебная коллегия находит выводы в этой части обоснованными и мотивированными и оснований с ними не согласиться не имеет.

Как следует из материалов уголовного дела, результаты оперативно-розыскной деятельности по данному делу получены в строгом соответствии с требованиями ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года №144-ФЗ.

Установлено, что оперативно-розыскные мероприятия, в том числе «наблюдение», «проверочная закупка», «прослушивание телефонных переговоров», «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» проводились сотрудниками Управления ФСКН России по <адрес> в соответствии с требованиями федерального закона, при наличии на то предусмотренных законом оснований, согласно утверждённым в установленном законом порядке руководителями органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность постановлений, а умысел осуждённых на совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, с учётом конкретных обстоятельств дела, исследованных судом доказательств, сформировался самостоятельно, без влияния на него сотрудников правоохранительных органов.

По смыслу ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании. В соответствии с названным законом в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности только в тех случаях, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе, прослушивание телефонных переговоров, проведены в соответствии со статьями 6, 7 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности» и на основании судебных решений; составленные по результатам оперативно-розыскных мероприятий документы отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, и предоставлены в материалы уголовного дела в соответствии с «Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" уполномоченным лицом на основании соответствующих постановлений (т. 1 л.д. 144, 207, т. 2 л.д. 15, 88, т. 3 л.д. 5, 8, т. 10 л.д. 169, т. 11 л.д. 91, т. 12 л.д. 45).

Доводы осуждённого ФИО2 о недопустимости доказательств, полученных на основании использования результатов оперативно-розыскных мероприятий – прослушивание телефонных переговоров с <дата> по <дата> ввиду того, что прослушиваемый телефон зарегистрирован на Свидетель №1, судебная коллегия признаёт несостоятельными.

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" прямо устанавливает, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционное право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, в том числе и прослушивание телефонных переговоров (пункт 10 части первой статьи 6), допускается на основании судебного решения (часть вторая статьи 8), принимаемого в порядке статьи 9 данного Федерального закона, по основаниям, закрепленным в его статье 7, и при наличии информации о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно (пункт 2 части второй статьи 8).

Поскольку право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений принадлежит конкретному лицу, а судебное решение о прослушивании телефонных переговоров также выносится в отношении конкретного лица, ограничение этого конституционного права не зависит от того, по какому телефону ведутся переговоры лица, в отношении которого осуществляется данное оперативно-розыскное мероприятие.

Постановлением Шарыповского городского суда <адрес> от <дата> сотрудникам УФСКН России по <адрес> было разрешено проведение ОРМ – прослушивание телефонных переговоров ФИО2 и снятие информации с технических каналов связи, используемых ФИО2, в течение 180 суток (т. 10 л.д. 171).

Из содержания этого судебного решения следует, что органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, было разрешено прослушивать переговоры ФИО2 не только по зарегистрированным на его имя абонентским телефонным номерам, но и по иным, индивидуально не определенным номерам.

Соответственно, то обстоятельство, что в результате ОРМ прослушивались телефонные переговоры с абонентского номера, зарегистрированного на имя Свидетель №1, но находящегося в пользовании ФИО2, не влечёт признание недопустимыми результатов этого ОРМ.

Беспочвенными являются доводы осужденного ФИО2 о заинтересованности понятых Свидетель №16, Свидетель №5, ФИО21 и Свидетель №4 в исходе дела ввиду того, что они участвовали в качестве понятых по нескольким уголовным делам. Уголовно-процессуальный закон не исключает возможность привлечения одного понятого к участию в нескольких разных следственных действиях, а согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 22 марта 2012 года № 587-О-О, это не делает понятого заинтересованным в исходе уголовного дела и не лишает его способности объективно удостоверить факт производства, ход и результаты процессуальных действий.

Судебная коллегия, проверив доводы осуждённого ФИО2 об исключении из числа допустимых доказательств протоколов явок с повинной ввиду того, что они написаны под моральным давлением со стороны сотрудников полиции и в отсутствие защитника, не находит оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

Как видно из материалов уголовного дела, явки с повинной написаны ФИО2 <дата> (т. 3 л.д. 198-199, 200-201, 202-203), когда он имел статус обвиняемого и обладал соответствующими процессуальными правами, которые ему разъяснены, в том числе, правом не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ. Будучи неоднократно допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого, ФИО37 в присутствии защитника полностью признавал свою вину и давал подробные показания.

При таких данных оснований считать, что явки с повинной, в которых фактически дублируются показания, данные в ходе допроса его в качестве обвиняемого, получены в результате оказанного давления и с нарушением права на защиту, не имеется.

Доводы жалобы ФИО2 о противоправных действиях следователя ФИО25 проверялись в порядке ст. 144, 145 УПК РФ и по результатам проверки постановлением следователя СО по <адрес> ГСУ СК России по <адрес> ФИО26 от <дата> в возбуждении уголовного дела отказано (т. 20 л.д. 39-42).

Приговор составлен судом в соответствии с требованиями ст. 307 - 309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, представленные сторонами в судебном заседании, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном, в связи с чем доводы осужденного ФИО2 о том, что приговор переписан с обвинительного заключения, являются несостоятельными.

Рассмотрев доводы жалобы ФИО2 о незаконности постановления от <дата> об отклонении его замечаний на протокол судебного заседания, судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого постановления. Из протокола судебного заседания видно, что он соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Замечания осуждённого на протокол судебного заседания председательствующим по делу судьей рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и отклонены с приведением соответствующих мотивов, изложенных в постановлении судьи.

При назначении ФИО1 и ФИО2 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства, при которых совершены преступления, данные о личности осуждённых, наличие смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд признал явку с повинной; частичное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений, состояние здоровья.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, суд признал наличие малолетних детей у виновного; явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений, частичное признание вины, состояние здоровья.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Суд также принял во внимание, что ФИО1 имеет постоянное место жительства, по которому проживает с матерью, по сведениям УУП МО МВД России «<адрес>» характеризуется удовлетворительно, по прежнему месту работы характеризуется положительно, в условиях ФКУ СИЗО-№ <адрес> прошел добровольное кодирование от наркотической зависимости по программе ГУФСИН России по <адрес>;

ФИО2 имеет постоянное место жительства, по которому проживает с женой и малолетним ребенком, по сведениям УУП МО МВД России «<адрес>» характеризуется удовлетворительно, по месту работы - положительно, в условиях ФКУ СИЗО-№ <адрес> прошел добровольное кодирование от наркотической зависимости по программе ГУФСИН России по <адрес>.

Требования, предусмотренные ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, судом соблюдены.

Выводы суда первой инстанции о необходимости назначения осуждённым наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ обоснованы нормами уголовного закона и мотивированы конкретными обстоятельствами дела.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами автора представления о признании смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами явки с повинной и частичного признания вины по всем преступлениям и снижении в связи с этим назначенного ФИО1 наказания, исходя из следующего.

В протоколе явки с повинной ФИО1 изложил обстоятельства совершения преступления от <дата> (т. 5 л.д. 9-11). Признав этот протокол допустимым доказательством, суд сослался на него в обоснование виновности осужденного и одновременно признал явку с повинной обстоятельством, смягчающим наказание по преступлению от <дата>. Оснований для признания этой явки смягчающим обстоятельством по всем совершённым ФИО1 преступлениям не имеется даже с учётом того, что она учтена в качестве такового приговором от <дата>, поскольку указанный приговор отменён по апелляционному представлению, в котором, помимо прочих, содержались доводы о необоснованном признании явки с повинной смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством по всем преступлениям. Ссылка государственного обвинителя на то, что эти доводы представления не рассмотрены, судебной коллегией не принимаются, поскольку приговор отменён с возвращением уголовного дела прокурору, что препятствовало прямому высказыванию позиции относительно необоснованного признания явки с повинной смягчающим обстоятельством.

Судебная коллегия также не находит оснований для учёта в качестве смягчающего наказания обстоятельства частичного признания ФИО1 вины по всем преступлениям, поскольку в ходе нового судебного разбирательства он частично признал вину только в совершении преступления от <дата>, отрицая причастность к остальным преступлениям; в апелляционной жалобе осуждённый также приводит доводы о невиновности в совершении преступлений <дата> и <дата>.

Отказывая в удовлетворении доводов прокурора, судебная коллегия исходит также из того, что суд при том, что не признал указанные выше обстоятельства смягчающими наказание, назначил осуждённому ФИО1 более мягкое наказание, чем было назначено отменённым приговором, тем самым не допустил ухудшение его положения.

Таким образом, оснований отмены или изменения приговора и постановления от <дата> в апелляционном порядке, предусмотренных статьёй 389.15 УПК РФ, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Шарыповского городского суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО1 и ФИО2, а также постановление Шарыповского городского суда <адрес> от <дата> о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя ФИО19, апелляционную жалобу адвоката ФИО29 и апелляционные жалобы с дополнениями осуждённых ФИО1 и ФИО2 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в <адрес>вого суда.

Председательствующий:

Судьи: