Дело № 22-6817/2018, апелляция

Председательствующий – судья Белокопытов И.В. дело № 22 – 6817/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 13 ноября 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Дроздовой Л.В.,

судей Верхотурова И.И. и Шарабаевой Е.В.,

при секретаре Лазаревой Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] И.Ю. на постановление Центрального районного суда г.Красноярска от 08 мая 2018 года, которым рассмотрение уголовного дела в отношении [СКРЫТО] И.Ю. назначено в особом порядке судебного разбирательства; апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Центрального района г. Красноярска Озерова А.Е. и апелляционной жалобе (основной и дополнительным) осужденного [СКРЫТО] И.Ю. на приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 07 сентября 2018 года, которым

[СКРЫТО] И.Ю., 24 декабря 1991 года рождения, родившийся в г. Красноярске, гражданин РФ, имеющий среднее образование, в браке не состоящий, имеющий малолетнего ребенка, не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: г. Красноярск, пер. Маяковского, 13-22, ранее судимый:

- 19 ноября 2015 года по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освобожден 14 апреля 2017 года по отбытии срока,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 07 сентября 2018 года.

На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено время содержания под стражей [СКРЫТО] И.Ю. с 21.02.2018 г. по день вступления приговора в законную силу включительно в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Приговор мирового судьи от 25.12.2015 г. постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Шарабаевой Е.В., мнение прокурора краевой прокуратуры Семеновой А.Е., полагавшей постановление не подлежащим изменению, а приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, а апелляционные жалобы на него не подлежащими удовлетворению, объяснения осужденного [СКРЫТО] И.Ю. посредством видеоконференц-связи и его защитника адвоката Байдашовой М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб на приговор и постановление, не возражавших против частичного удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] И.Ю. осужден за совершение 21 февраля 2018 года около 21 часа 50 минут в подъезде <адрес> на лестнице между 5 и 6 этажом незаконного приобретения и незаконного хранения до 22 часов 00 минут 21 февраля 2018 года без цели сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе <данные изъяты>, массой 0,818 грамма, то есть в крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] И.Ю. вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Центрального района г. Красноярска Озеров А.Е., не оспаривая доказанность вины осуждённого и квалификацию его действий, просит приговор суда изменить, снизить назначенное [СКРЫТО] наказание. Указывает на то, что суд при определении срока исчисления наказания ошибочно применил п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, а не ч.3.2 ст. 72 УК РФ, так как [СКРЫТО] осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ. Кроме того, указывает на то, что из вводной части приговора подлежит исключению указание на наличие у [СКРЫТО] судимости по приговору от 25 декабря 2015 года, которым он осужден по ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 158 УК РФ в соответствии с которым установлена сумма материального ущерба 1113,03 рублей, а в соответствии с изменениями, внесенными в уголовный закон Федеральным законом № 323-ФЗ от 03 июля 2016 года установлено, что для целей ст. 158 УК РФ сумма причиненного ущерба не должна быть меньше 2500 рублей.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный [СКРЫТО] И.Ю. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Мотивируя тем, что его вина в судебном заседании не нашла своего фактического подтверждения, обвинение построено только на его признательных показаниях.

Указывает, что не согласен с постановлением Центрального районного суда г.Красноярска от 08.05.2018г., в части того, что уголовное дело в отношении него было назначено в особом порядке, так как он полагает, что некоторые собранные по делу доказательства, в том числе экспертное заключение №559, противоречат УПК РФ и УК РФ, в связи с чем полагает, что дело должно быть рассмотрено судом первой инстанции в общем порядке.

Указывает на то, что заключение эксперта №559 от 26 марта 2018 года в соответствии со ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством, поскольку с экспертным заключением он был ознакомлен одновременно с постановлением о ее назначении, что привело к нарушению его прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ. Кроме того, указывает, что ответы эксперта, данные в заключении, не отвечают на поставленные перед ним вопросы, поскольку в нарушение требований действующего законодательства, на вопрос «Имеется ли в представленном на экспертизу веществе, наркотическое вещество и какова его масса?», указал не массу наркотического вещества, а общую массу представленного ему для исследования вещества. Обращает внимание, что допрошенный в ходе судебного заседания эксперт ФИО8, на его вопрос пояснил, что при разделении вещества на наркотическое и ненаркотическое, масса наркотического вещества уменьшается в разы, при этом суд не дал оценку указанным показаниям эксперта, не смотря на то, что его показания дают основания усомниться в правильности квалификации инкриминируемого ему деяния. Указывает на то, что следователем и судом необоснованно было отказано в удовлетворении его ходатайства о проведении дополнительной химической экспертизы, чем нарушено его право на защиту.

Кроме того, указанное экспертное заключение является недопустимым и подлежит исключению из числа доказательств, так как к нему не приобщено свидетельств поверки использованного экспертом измерительного оборудования, в связи с чем выводы эксперта не могут быть признаны обоснованными. Проведение судебно-химической экспертизы на измерительных приборах не прошедших поверку, то есть на неисправном оборудовании ставит под сомнение правильность выводов эксперта и влечет возможность признания доказательства, полученного с его помощью, недопустимым. При этом, нарушение допущенное экспертом, состоит не в отсутствии данных о поверке оборудования, а в использовании средств измерений, не прошедших поверку.

Полагает, что его действия квалифицированы неверно, так как судом установлено, что он приобрел наркотическое вещество случайно, то есть, не имея на это умысла, в связи с чем, по мнению осужденного, должна быть выявлена фактическая, а не общая масса вещества. Кроме того, указывает, что судом необоснованно была взята общая масса двух представленных веществ, так как в судебном заседании не нашел своего подтверждения факт того, что именно он разделил общую массу на две, поскольку на бутылке, изъятой с места происшествия отсутствуют отпечатки его пальцев, а на смывах с его рук частицы наркотического вещества, при том, что согласно показаниям эксперта ФИО8, в случае разделения им указанного вещества, его частицы обязательно бы остались на руках. В ходе предварительного следствия он себя оговорил, бутылку с наркотическим веществом в руки не брал, не знал, что на ее крышке находится наркотическое вещество, доказательств обратного не имеется. Монету, обнаруженную в кармане его пуховика, он нашел в подъезде и также не знал о том, что на ней имеется наркотическое вещество.

Также указывает на то, что постановленный в отношении него приговор является немотивированным, так как судом не указано по каким основаниям он принимает одни доказательства и опровергает иные. Указывает, что суд в нарушение требований ст. ст. 87,88 УПК РФ и Постановления Пленума Верховного суда РФ № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре» не дал оценку его показаниям, данным в ходе судебного заседания, а положил в основу приговора его показания, данные в ходе предварительного следствия, которые, по мнению осужденного, должны быть признаны недопустимыми. Указывает на то, что, его допрос 06 апреля 2018 года, положенный в основу приговора, в нарушение ч.4 ст. 173 УПК РФ проводился без его просьбы, несмотря на то, что ранее он два раза отказывался от дачи показаний и пользовался положением ст. 51 Конституции РФ. Обращает внимание, что в соответствии с позицией Верховного и Конституционного судов РФ согласие на допрос и мотивы отказа от ст. 51 Конституции РФ, должны быть оформлены в письменном виде.

Полагает, что суд при указании на то, что размер наркотического вещества в смеси равен общей массе смеси, содержащей наркотическое средство ошибочно сослался на Постановление Правительства РФ №1002 от 01 октября 2012 года, так как неверно трактовал указанное постановление.

Кроме того, полагает, что суд необоснованно во вводной части приговора указал на наличие у него судимостей по приговорам от 19 ноября 2015 года и 25 декабря 2015 года, поскольку данные приговоры не приводились в соответствие с действующим законодательством. Кроме того, сумма ущерба по приговору от 25.12.2015г., которым он осужден по ч.3 ст.30 ч.1 ст.158 УК РФ, составила менее 2500 рублей. В соответствии с изменениями, внесенными в уголовный закон Федеральным законом № 323-ФЗ от 03 июля 2016 года установлено, что для целей ст. 158 УКРФ сумма причиненного ущерба не должна быть меньше 2500 рублей.

Полагает, что суд не мог сделать вывод о его вменяемости в отношении содеянного и способности нести уголовную ответственность в отсутствие заключения судебно-психиатрической экспертизы, проведение которой является обязательным в соответствии со ст. 196 УПК РФ,

Указывает на то, что незаконно и необоснованно судом без согласования с ним в ходе судебного следствия был заменен его адвокат. При том, что в суд было представлено письмо об отказе адвоката Башун Ю.В. осуществлять его защиту в связи с нагрузкой, что недопустимо в соответствии с ч.7 ст. 49 УПК РФ и свидетельствует о том, что в ходе предварительного следствия ему не было оказано квалифицированной юридической помощи.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению. При этом судебная коллегия руководствуется следующим.

Все подлежащие доказыванию обстоятельства, при которых [СКРЫТО] И.Ю. совершил инкриминируемое ему преступление, судом установлены правильно.

Рассмотрение дела в особом порядке было изначально назначено постановлением Центрального районного суда г.Красноярска от 08.05.2018г., так как при ознакомлении с материалами дела после окончания предварительного следствия [СКРЫТО] было заявлено ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, которое было им поддержано в судебном заседании 08.05.2018г. (т.1 л.д.195). Таким образом, оснований для отмены указанного постановления судебная коллегия не находит. Кроме того, в следующем судебном заседании 04.06.2018г. [СКРЫТО] заявил, что отказывается от особого порядка и желает, чтобы дело было рассмотрено в общем порядке, с исследованием всех доказательств (т.1 л.д.211-212). В связи с чем постановлением Центрального районного суда г.Красноярска от 04.06.2018г. (т.1 л.д.213) особый порядок судебного разбирательства уголовного дела в отношении [СКРЫТО] был прекращен, а дело рассмотрено в общем порядке. Учитывая указанное, доводы осужденного, изложенные в апелляционной жалобе (т.1 л.д.206) на постановление Центрального районного суда г.Красноярска от 08.05.2018г., которым рассмотрение уголовного дела назначено в особом порядке (т.1 л.д.197-198) не являются основанием для отмены приговора.

Вина осужденного в совершении указанного выше деяния установлена и подтверждается совокупностью исследованных судом достаточных и допустимых доказательств, анализ которых дан в приговоре.

Исследовав и оценив, как каждое из приведенных в приговоре доказательств в отдельности, так и все доказательства по делу в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности [СКРЫТО] И.Ю. в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе <данные изъяты> общей массой 0,818 грамма, то есть в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре и правильно квалифицировал его действия по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и оснований для переоценки указанных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные осужденным в апелляционных жалобах, судебной коллегией признаются несостоятельными, противоречащими материалам уголовного дела.

Так, вина [СКРЫТО] И.Ю. в совершении инкриминируемого преступления, подтверждается, вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного, не только показаниями [СКРЫТО] И.Ю., данными им в ходе предварительного расследования и оглашенными в суде первой инстанции, но и показаниями свидетелей обвинения ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО7, ФИО4, ФИО5, ФИО6, а также материалами дела, исследованными судом.

Из показаний свидетеля ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия и оглашенных в суде, следует, что 21 февраля 2018 года около 22 часов 45 минут он принимал участие в качестве понятого при осмотре места происшествия по <адрес>. В ходе осмотра лестничной площадки между 5 и 6 этажами была обнаружена пластиковая бутылка объемом 1 литр, на крышке которой было прилеплено вещество темно-коричневого цвета. Правильность составления протокола он удостоверил своей подписью. В суде первой инстанции свидетель подтвердил оглашенные показания в полном объеме.

Из показаний свидетелей ФИО2 и ФИО3, являющихся сотрудниками УУП ОП № МУ МВД России «Красноярское», данных ими в суде, следует, что в 20-х числах февраля 2018 года в вечернее время поступила информация о том, что в подъезде <адрес>, находятся граждане, которые возможно употребляют наркотические средства. Прибыв по вызову, между 5 и 6 этажами были обнаружены [СКРЫТО] и ФИО7, рядом с ними находилась пластиковая бутылка с коричневым веществом.

Из оглашенных в суде первой инстанции с согласия сторон показаний свидетеля ФИО4, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что 22 февраля 2018 года около 00 часов 20 минут в ОП № МУ МВД России «Красноярское» были доставлены [СКРЫТО] И.Ю. и ФИО7 по подозрению в незаконном хранении наркотических средств. В ходе личного досмотра [СКРЫТО], в правом наружном кармане пуховика, было обнаружено вещество темно-коричневого цвета, прикрепленное на монету.

Согласно показаниям свидетелей ФИО5 и ФИО6, данным ими в ходе предварительного следствия и оглашенным в суде следует, что 22 февраля 2018 года около 00 часов 20 минут они принимал участие в качестве понятых при личном досмотре [СКРЫТО] И.Ю., в ходе которого у последнего, в правом наружном кармане его пуховика, было обнаружено вещество темно-коричневого цвета, прикрепленное на монету. [СКРЫТО] пояснил, что это вещество принадлежит ему. Правильность составления протокола они заверили своими подписями.

Оснований не доверять показаниям указанных выше свидетелей обвинения не имеется, они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их показания согласуются как между собой, так и с другими доказательствами, оснований для оговора, судом первой инстанции, а также судебной коллегией, при настоящей проверке материалов дела не установлено.

Кроме того, вина [СКРЫТО] подтверждается материалами дела, исследованными судом, а именно:

- протоколом осмотра места происшествия от 21 февраля 2018 года, в ходе которого осмотрен лестничный пролет между 5 и 6 этажом подъезда <адрес>, со стороны <адрес>. В ходе осмотра изъята пластиковая бутылка с веществом темно-коричневого цвета на крышке;

- протоколом осмотра места происшествия от 22 февраля 2018 года, в ходе которого осмотрен лестничный пролет между 5 и 6 этажом подъезда <адрес> и [СКРЫТО] указал место, где нашел наркотическое средство;

- протоколом личного досмотра [СКРЫТО] И.Ю. от 22 февраля 2018 года, в ходе которого из правого наружного кармана его пуховика изъята монета с веществом темно-коричневого цвета, при этом [СКРЫТО] в присутствии двоих понятых пояснил, что данное вещество принадлежит ему;

- справками об исследовании №315 от 22 февраля 2018 года и №316 от 22 февраля 2018 года, согласно которым зафиксирован первоначальный вес представленных на исследование объектов – 0,773 гр. и 0,045 гр, изъятых с места происшествия и при личном досмотре [СКРЫТО];

- заключением эксперта №559 от 26 марта 2018 года, согласно которому объект №1, изъятый при личном досмотре [СКРЫТО] И.Ю., является веществом массой 0,763 г. содержит в своем составе <данные изъяты>, включенного в Список I;

объект №2, изъятый при осмотре места происшествия является веществом массой 0,035 г., содержащем в своем <данные изъяты>

на внутренней поверхности представленной бутылки обнаружено следовое количество <данные изъяты>, включенного в Список I. Определить массу наркотического средства не представилось возможным в виду его следового количества.

Вопреки доводам апелляционных жалобы осужденного имеющееся в деле экспертное заключение № 559 от 26 марта 2018 года обоснованно признано допустимым доказательством (т. 1 л.д. 31-34), так как исследование проведено на основании постановления следователя о назначении экспертизы, экспертом, предварительно предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Отметка о том, что эксперту разъяснены права и он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ, имеется в самом экспертом заключении №559, что подтверждается личной подписью эксперта ФИО8 и печатью экспертного учреждения (т.1 л.д.31), наличие подписи эксперта в постановлении следователя о назначении экспертизы о том, что он предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ, действующим законодательством не предусмотрено. Компетентность эксперта ФИО8, имеющего высшее химическое образование, соответствующую экспертную специальность, и стаж работы по специальности 6 лет, у суда сомнений не вызывает. Само экспертное заключение содержит ответы на все поставленные вопросы, никаких сомнений и неясностей не имеет. Довод осужденного о том, что эксперт должен был путем нагрева выделить из представленной на экспертизу смеси массу именно самого наркотического вещества, является необоснованным. Суд первой инстанции правильно руководствовался постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества», из которого следует, что все смеси, в состав которых входит хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в списке I, независимо от их содержания в смеси, составляют значительный, крупный и особо крупный размеры, применяемые для наркотического средства или психотропного вещества списка I, для которого установлены более строгие меры контроля. Из указанного экспертного заключения следует, что вещество, изъятое у [СКРЫТО], при личном досмотре и при осмотре места происшествия является смесью, в состав которой входит наркотическое средство, включенное в список 1 Перечня наркотических средств, подлежащих контролю в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681.

Учитывая изложенное, обоснованным является вывод суда о том, что вещество общей массой 0,818 грамма является наркотическим средством, что подтверждается указанным экспертным заключением и показаниями эксперта ФИО8, данными им в суде. При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, эксперт ФИО8 в суде показаний о том, что при разделении общего вещества на наркотические и ненаркотические, масса наркотического вещества уменьшается в разы, не давал, что подтверждается протоколом судебного заседания от 04 июля 2018 года (т. 2 л.д. 8-12). Судебная коллегия также учитывает, что осужденный с протоколом судебного заседания ознакомлен совместно с защитником и замечаний в этой части на него не принес.

Исходя из изложенного, предусмотренных законом оснований для назначения дополнительной судебно-химической экспертизы для определения в смеси массы именно наркотического средства, не имелось, в связи с чем, вопреки доводам жалобы осужденного, следователем и судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении указанных ходатайство защиты, что не является нарушением права [СКРЫТО] на защиту.

Доводы жалобы о том, что указанное экспертное заключение № 559 от 26 марта 2018 года является недопустимым и подлежит исключению из числа доказательств, так как к нему не приобщено свидетельств поверки использованного экспертом измерительного оборудования, следовательно, экспертом использовалось оборудование, не прошедшее поверку, судебная коллегия не принимает, поскольку они голословны и ничем объективно не подтверждены. Указание в экспертном заключение на свидетельства поверки измерительных приборов, которыми пользовался эксперт, а также их приложение к экспертному заключению, действующим законодательством РФ не предусмотрено и не является основанием полагать, что эксперт пользовался неисправными измерительными приборами, не прошедшими поверку. Эксперт ФИО8, проводивший химическую экспертизу, был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и в суде первой инстанции пояснил, что в экспертном заключении данные о поверке контрольно-измерительных приборов, которые были использованы при проведении экспертизы, содержаться не должны. Такие данные находятся экспертно-криминалистическом центре, при необходимости туда можно сделать запрос (т.2 л.д.11). При этом, судебная коллегия учитывает, что осужденным и его защитником ходатайств о направлении запроса в ЭКЦ не заявлялось. Суд первой инстанции в полном соответствии с требованиями закона изложил в приговоре доказательства, на основании которых пришел к обоснованному выводу о том, что вина [СКРЫТО] И.Ю. в совершении преступления полностью нашла свое подтверждение, приведенные в приговоре доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется.

Показаниям свидетелей обвинения и письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

Доводы [СКРЫТО] И.Ю. о том, что следователь ознакомив его 05 апреля 2018 года, как с постановлением о назначении экспертизы, так и с заключением эксперта №559 от 26 марта 2018 года, нарушил его право на защиту, поскольку у него не было возможности реализовать права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, судебная коллегия не принимает. Действующим УПК РФ не предусмотрены сроки, в которые следователь должен ознакомить подозреваемого, обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы. Как следует из материалов уголовного дела 05 апреля 2018 года [СКРЫТО] и его защитник были ознакомлены следователем с постановлением о назначении судебной химической экспертизы от 14 марта 2018 года, в этот же день [СКРЫТО] и его защитник были ознакомлены следователем с экспертным заключением № 559 от 26 марта 2018 года, что подтверждается имеющимися в деле протоколами ознакомления (т. 1 л.д. 27, л.д. 35). При этом [СКРЫТО] не был лишен возможности реализовать свои права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ и заявить ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, с постановкой дополнительных вопросов эксперту, как в ходе предварительного следствия, так и в суде. Как видно из материалов дела, указанным правом [СКРЫТО] И.Ю. воспользовался, так как им неоднократно, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного следствия заявлялись ходатайства о назначении дополнительной судебно-химической экспертизы, которые были рассмотрены следователем и судом и в их удовлетворении было обоснованно оказано (т. 1 л.д. 28, 36, 153, л.д. 252, т. 2 л.д. 21).

Тот факт, что на изъятой с места происшествия бутылке с наркотическим средством и наркотических средствах, обнаруженных на месте происшествия, не было обнаружено отпечатков пальцев [СКРЫТО], а также на смывах с его рук отсутствуют следы наркотических средств, не ставит под сомнение обоснованность предъявленного ему обвинения в приобретении и хранении наркотических веществ общей массой 0,818 грамма, в том числе обнаруженных в ходе осмотра места происшествия массой 0,045 грамма. Указанное обвинение подтверждается, в том числе показаниями самого осужденного, данными в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого 06 апреля 2018 года (т. 1 л.д. 125-128) из которых следует, что он добровольно в присутствии защитника – адвоката Башун Ю.В. пояснил, что вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ признает. По существу обвинения пояснил, что 21 февраля 2018 года около 21 часа 50 минут он зашел в подъезд <адрес>, поднимаясь с 5 этажа на 6, он увидел на лестнице пластиковую бутылку, на крышке которой находился кусок вещества темно-коричневого цвета, и понял, что данное вещество является наркотическим, так как слышал его описание. Часть вещества он отделил и положил на крышку бутылки, оставшуюся часть он прикрепил к монете, и положил в наружный правый карман своего пуховика. Употребить наркотическое средство он не успел, так как был задержан сотрудниками полиции.

Оснований для признания указанных показаний недопустимыми, как об этом указано в апелляционной жалобе [СКРЫТО] И.Ю., не имеется. Протокол допроса подписан лично [СКРЫТО] и его защитником без замечаний, при этом [СКРЫТО] лично указал в протоколе, что с его слов записано верно, им прочитано. Указанный протокол допроса, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, был непосредственно исследован судом по ходатайству государственного обвинителя, в присутствии [СКРЫТО] и его защитника, при этом они не возражали против оглашения показаний, а сам [СКРЫТО] подтвердил, что давал такие показания. При этом, вопреки доводам осужденного, следователем перед допросом [СКРЫТО] 06.04.2018г. был выяснен вопрос о том желает ли он давать показания в качестве обвинения, в протоколе допроса [СКРЫТО] лично указал, что положения ст.47 УПК РФ, ст.51 Конституции РФ ему разъяснены, показания давать он желает (т.1 л.д.125-126). Оснований полагать, что в ходе предварительного следствия, назначенная в качестве защитника [СКРЫТО] на основании ст. 51 УПК РФ постановлением следователя адвокат Башун Ю.В. (т. 1 л.д. 86) оказала ему ненадлежащую юридическую помощь, не имеется. Таким образом, оснований полагать, что при допросе [СКРЫТО] 06.04.2018г. в качестве обвиняемого были нарушены требования УПК РФ, как об этом указывает в своих жалобах осужденный, не имеется.

Из материалов уголовного дела следует, что [СКРЫТО] от услуг указанного защитника не отказывался, отвод ей не заявлял. В судебном заседании 08 мая 2018 года была произведена замена на адвоката Байдашову М.А., так как согласно уведомления, направленного в суд адвокатом Башун Ю.В. (т. 1 л.д. 193), она участвовать в судебном заседании, назначенном на 08 мая 2018 года не может, по причине занятости в другом процессе. При этом как следует из указанного протокола судебного заседания от 08 мая 2018 года, [СКРЫТО] против замены адвоката возражений не высказывал, отвода адвокату Байдашовой не заявлял, об оказании ему ненадлежащей юридической помощи адвокатом Башун Ю.В., также не заявлял. При изучении материалов уголовного дела, судебной коллегией также не установлены факты нарушения адвокатом Башун Ю.В. в ходе предварительного следствия права на защиту [СКРЫТО] И.Ю. Доводы осужденного, о том, что согласно имеющегося у него уведомления адвокатской палаты адвокат ему была заменена 17.04.2018г., опровергаются материалами дела, из которых следует, что замена адвоката была произведена судом 08.05.2018г., и как указано выше с согласия самого [СКРЫТО]. Учитывая изложенное, доводы осужденного, изложенные в суде апелляционной инстанции о том, что незаконным является замена адвоката при выполнении требований ст.ст.216-217 УПК РФ, не являются основанием для отмены приговора, так как из материалов дела следует, что с материалами уголовного дела [СКРЫТО], в порядке ст.217 УПК РФ был ознакомлен следователем 10.04.2018г. совместно с его защитником – адвокатом Башун Ю.В., которая защищала его интересы в ходе всего предварительного расследования по делу, уведомление об окончании следственных действий и протокол ознакомления обвиняемого [СКРЫТО] и его защитника – адвоката Башун Ю.В. с материалами уголовного дела, ими подписан лично (т.1 л.д.161-166).

Также отвергая довод [СКРЫТО] И.Ю. о том, что его невиновность подтверждается отсутствием на бутылке его отпечатков пальцев, а также отсутствием на смывах рук [СКРЫТО] следов наркотических средств, судебная коллегия принимает во внимание, что дактилоскопическая экспертиза не проводилась, а эксперт ФИО8 М.В., проводивший по делу судебно-химическую экспертизу, при допросе в суде показаний о том, что если бы [СКРЫТО] производил манипуляции с наркотическим средством по его разделению на части, то частицы наркотического средства обязательно остались бы на его руках, не давал, а допустил лишь такую вероятность. В этой части осужденным замечания на протокол также не принесены. Указанные показания эксперта ФИО8 оценены судом в совокупности с другими доказательствами, представленными стороной обвинения.

Кроме того, показания данные [СКРЫТО] И.Ю. в качестве обвиняемого 06 апреля 2018 года согласуются с его пояснениями, данными в ходе личного досмотра 22 февраля 2018 года и указанными в соответствующем протоколе, который им подписан (т. 1 л.д. 19-21) и исследован судом, из которого следует, что [СКРЫТО] пояснил, что обнаруженное у него в кармане надетого на нем пуховика вещество темно-коричневого цвета, прикрепленное на монету, принадлежит ему. При осмотре места происшествия 22 февраля 2018 года [СКРЫТО] И.Ю. также указал место, где нашел бутылку и наркотическое вещество, что зафиксировано на фототаблице к протоколу осмотра (т. 1 л.д. 107-108).

Также указанные показания [СКРЫТО] И.Ю. согласуются с показаниями свидетеля ФИО7, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде, из которых следует, что 21 февраля 2018 года в 20 часов 55 минут он пришел переночевать в подъезд по <адрес>, туда же примерно через 20 минут пришел [СКРЫТО], и принес ему поесть. Он видел, что рядом с [СКРЫТО] на лестнице лежала пустая пластиковая бутылка. Затем к ним поднялись сотрудники полиции, и доставили в Отдел полиции №. Позже, в отделе полиции, он узнал от [СКРЫТО], что у последнего изъяли монету с наркотическим средством, которое он нашел в указанном выше подъезде, прикрепленным к пластиковой бутылке.

Оснований для самооговора осужденного, а также для оговора его свидетелями обвинения, судом первой инстанции, а также судебной коллегией не установлено. [СКРЫТО] И.Ю. были разъяснены его права, предусмотренные ст. ст. 46,47 УПК РФ, а также положения ст. 51 Конституции РФ, которыми он при допросах 22 февраля 2018 года и 23 февраля 2018 года воспользовался, отказавшись дать показания, защитой в лице адвоката он в ходе предварительного следствия был обеспечен. Заявление [СКРЫТО] в суде первой инстанции о том, что он оговорил себя под влиянием следователя ФИО9 было проверено судом и обоснованно отвергнуто, так как оно голословно и ничем объективно не подтверждено. В суде следователь ФИО9 подтвердила, что [СКРЫТО] И.Ю. показания давал в присутствии защитника добровольно и самостоятельно. Кроме того, из протокола осмотра места происшествия, от 22 февраля 2018 г. (т. 1 л.д.105-108), проведенном следователем ФИО10, следует, что [СКРЫТО] добровольно указал на место обнаружения им наркотических средств, то есть до его допроса в качестве обвиняемого следователем ФИО9, проведенного 06 апреля 2018 года (т. 1 л.д.125-128).

Доводы осужденного, указанные в суде апелляционной инстанции о незаконности отказа в удовлетворении его ходатайства о допуске в качестве его защитника ФИО11, судебная коллегия не принимает. Как следует из материалов уголовного дела [СКРЫТО] в ходе предварительного следствия при допросе в качестве обвиняемого 23.02.2018г. заявил, что будет давать показания после заключения соглашения с адвокатом ФИО11. Данное заявление рассмотрено следователем, как ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника адвоката ФИО11 и постановлением от 23.02.2018г., в его удовлетворении следователем отказано. Постановление мотивировано тем, что был осуществлен телефонный звонок гражданину ФИО11, по номеру указанному обвиняемым, в ходе разговора ФИО11 пояснил, что он статуса адвоката не имеет, в связи с чем представлять интересы [СКРЫТО] И.Ю. не может (т.1 л.д.102). Таким образом, оснований полагать, что следователем было нарушено право на защиту [СКРЫТО], не имеется, он был обеспечен, как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия профессиональным адвокатом, который защищал его интересы надлежащим образом. Согласно ч.2 ст.49 УПК РФ в качестве защитника допускаются адвокаты. По постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Учитывая задачи правосудия, которые предполагают обеспечение обвиняемому права на оказание квалифицированной юридической помощи, а также отсутствие сведений о том может ли ФИО11 оказать осужденному квалифицированную юридическую помощь, а именно имеет ли он соответствующий опыт в оказании юридической помощи, оснований для допуска в качестве защитника [СКРЫТО] – ФИО11, не имелось.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, судом дана надлежащая юридическая оценка его показаниям, данным в суде о непричастности к совершению инкриминируемого ему преступления и они обоснованно отвергнуты. Мотивы этого решения приведены в приговоре и у суда апелляционной инстанции, с учетом указанного выше, нет оснований в них сомневаться, поскольку данные показания опровергнуты всей совокупностью представленных стороной обвинения и исследованных судом доказательств, указанных в приговоре, которые являются допустимыми и достаточными для постановления в отношении [СКРЫТО] И.Ю. обвинительного приговора.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что суд не мог сделать вывод о его вменяемости в отношении содеянного и способности нести уголовную ответственность без заключения судебно-психиатрической экспертизы, которая проведена не была, по мнению судебной коллегии, основанием для отмены приговора не являются.

В соответствии со ст. 196 УПК РФ назначение и производство судебно-психиатрической экспертизы обязательно, если необходимо установить психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве; когда имеются основания полагать, что он является больным наркоманией. Вместе с тем, как следует из имеющихся в деле справок из КПНД и КНД, которые исследовались судом, [СКРЫТО] на учете у врачей нарколога, психиатра не состоит (т. 1 л.д. 134, л.д. 135), ранее к уголовной ответственности за совершение преступлений, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, не привлекался, что подтверждается, имеющейся в деле справкой (т. 1 л.д. 136), из характеристики УУП ОП № МУ МВД России «Красноярское» ФИО12 следует, что [СКРЫТО] И.Ю. в состоянии опьянения замечен не был, жалоб на него не поступало (т. 1 л.д. 138). Сам [СКРЫТО] в суде пояснил, что на учетах в КНД, КПН не состоит, наркотические средства не употребляет (т. 2 л.д. 41). Учитывая изложенное, а также адекватный речевой контакт, правильное восприятие окружающей обстановки, как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия, суд пришел к обоснованному выводу о вменяемости [СКРЫТО], а также к выводу о том, что он в соответствии со ст. 19 УК РФ подлежит уголовной ответственности, оснований для обязательного проведения в отношении [СКРЫТО] судебно-психиатрической экспертизы по делу не усматривается, не сообщены такие и самим осужденным в апелляционных жалобах.

Судом, с учетом совокупности указанных выше доказательств, были проверены все доводы, выдвинутые осужденным и его защитником, исследовались допустимость доказательств, правильность квалификации действий осужденного. В приговоре указано, по каким причинам суд принимает одни доказательства и отвергает другие, в том числе показания осужденного в суде. Все выдвинутые стороной защиты версии обоснованно отвергнуты, как объективно не подтвержденные. В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд отверг версии стороны защиты. Судебная коллегия с предложенной мотивацией соглашается, поскольку при настоящей проверке материалов уголовного дела также не находит оснований для отмены обвинительного приговора, оправдания осужденного. Оснований сомневаться в квалификации действий осужденного указанной в приговоре у судебной коллегии не имеется. Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и оснований для переоценки указанных выводов у судебной коллегии так же не имеется.

Судом были соблюдены принципы равенства и состязательности сторон, что объективно подтверждается материалами уголовного дела, были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Решая вопрос о виде и мере наказания [СКРЫТО] И.Ю., суд первой инстанции в полном объеме учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, характеризующегося положительно и имеющего постоянное место жительства.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание [СКРЫТО] И.Ю. суд признал наличие у него малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений, который в соответствии с п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ является опасным.

Судимость по приговору [СКРЫТО] от 19.11.2015г., которым он осужден по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, обоснованно указана во вводной части приговора, доводы апелляционной жалобы осужденного об обратном, не основаны на законе. Преступление, за которое он осужден указанным приговором не декриминализировано, в соответствии со ст.15 УК РФ относится к категории тяжких преступлений, погашенным в соответствии с п. «г» ч.3 ст.86 УК РФ, не является, так как [СКРЫТО] был освобожден по отбытии срока наказания 14.04.2017г.

Иных обстоятельств, подлежащих учету в качестве смягчающих или могущих быть признанными таковыми, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Не находит судебная коллегия и оснований для назначения [СКРЫТО] И.Ю. наказания с применением ст.ст. 64,73 УК РФ, а также для применения ч.6 ст.15 УК РФ. Имеющиеся по делу смягчающие обстоятельства, конкретные обстоятельства дела не свидетельствуют об их исключительности, не уменьшают степень общественной опасности совершенного [СКРЫТО] преступления.

Вид исправительного учреждения для отбывания [СКРЫТО] наказания в виде лишения свободы определен судом верно, так как в его действиях имеется опасный рецидив и ранее он отбывал лишение свободы.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор в отношении [СКРЫТО] И.Ю. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Во вводной части указанного приговора судом указано на судимость [СКРЫТО] И.Ю. приговором от 25 декабря 2015 года по ч. 3 ст. 30 ч.1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей, который не оплачен. Как следует из приговора мирового судьи судебного участка № 92 в Центральном районе г. Красноярска от 25 декабря 2015 года материальный ущерб, на причинение которого покушался [СКРЫТО] И.Ю. 09 июня 2015 года, составил 1113,03 рублей (т. 1 л.д. 145-146). После постановления указанного приговора Федеральным законом РФ от 03 июля 2016 года № 323 – ФЗ внесены изменения, улучшающие положение осужденного [СКРЫТО], а именно установлено, что для целей ст. 158 УК РФ сумма причинённого ущерба не должна быть меньше 2500 рублей.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия в соответствии с требованиями ч.1 ст. 10 УК РФ учитывает внесенные Федеральным законом от 03 июля 2016 года изменения, в связи с чем из вводной части обжалуемого приговора подлежит исключению указание на судимость [СКРЫТО] И.Ю. по приговору от 25 декабря 2015 года, а наказание подлежит снижению, также из резолютивной части приговора подлежит исключению указание на самостоятельное исполнение приговора от 25 декабря 2015 года.

Кроме того, судом первой инстанции произведен в соответствии со ст. 72 УК РФ зачет времени содержания [СКРЫТО] И.Ю. под стражей с 21 февраля 2018 года по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета 1 день за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Указанный зачет является верным и предусмотрен ч.3.2 ст. 72 УК РФ. Вместе с тем, суд ошибочно в приговоре сослался на п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ и ч.3.3 ст. 72 УК РФ. В связи с чем, резолютивная часть приговора подлежит уточнению указанием на осуществления зачета времени содержания под стражей на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ, вместо п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ и ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Как видно из приговора в качестве доказанности виновности [СКРЫТО] И.Ю. суд сослался на показания свидетелей ФИО2 Н.Г., ФИО3 Э.В., ФИО4 И.А., которые являются сотрудниками полиции и проводили раскрытие уголовного дела, о содержании показаний [СКРЫТО] И.Ю. ставших им известными из беседы с ним, о том, что у него имеется наркотическое средство, найденное им в подъезде, которое ему принадлежит.

При этом судом не принята во внимание правовая позиция, сформулированная в определениях Конституционного суда РФ от 06 февраля 2004г. №44-О, от 19 июня 2012 года № 1068-О, о недопустимости воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, данных им в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтверждённых им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или следствие.

С учетом этих требований суд не в правее допрашивать сотрудников полиции, участвовавших в раскрытии преступления, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подверженные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Учитывая изложенное, из показаний свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, указанных в приговоре подлежат исключению ссылки на пояснения [СКРЫТО] И.Ю., что при нем имеется наркотическое средство, которое ему принадлежит.

Между тем, исключение из приговора указанных ссылок суда, не ставит под сомнение показания указанных свидетелей в остальной части, касающихся описания обстоятельств обнаружения наркотических средств, задержания, личного досмотра [СКРЫТО], а также не ставит под сомнение доказанность вины [СКРЫТО] И.Ю. в совершении инкриминируемого ему преступления.

Других нарушений норм уголовного и уголовно – процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

постановление Центрального районного суда г.Красноярска от 08 мая 2018 года, которым назначено рассмотрение уголовного дела в отношении [СКРЫТО] И.Ю. в особом порядке судебного разбирательства оставить без изменения, а апелляционную жалобу [СКРЫТО] И.Ю. – без удовлетворения;

приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 07 сентября 2018 года в отношении [СКРЫТО] И.Ю. изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость [СКРЫТО] И.Ю. по приговору от 25 декабря 2015 года по ч.3 ст.30 ч.1 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей;

- исключить из резолютивной части приговора указание на самостоятельное исполнение приговора от 25 декабря 2015 года;

- снизить срок назначенного [СКРЫТО] И.Ю. по ч.2 ст.228 УК РФ наказания до 3 лет 11 месяцев лишения свободы;

- уточнить резолютивную часть приговора указанием на осуществления зачета времени содержания под стражей на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ, вместо п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ и ч.3.3 ст. 72 УК РФ;

- исключить из приговора при изложении показаний свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ссылку на пояснения [СКРЫТО] И.Ю., что при нем имеется наркотическое средство, которое ему принадлежит.

В остальной части указанный приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу (основную и дополнительные) осужденного [СКРЫТО] И.Ю. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в президиум Красноярского краевого суда в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

КОПИЯ ВЕРНА

Судья Е.В. Шарабаева