Дело № 22-554/2017 (22-7942/2016;), апелляция

Председательствующий: Давыдова М.В. Дело № 22–7942 /2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 26 января 2017 года

Суд апелляционной инстанции Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Белоусова В.В., судей Власовой Т.В., Галимова О.Х.

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Красноярского края Черенкова А.Н.,

осужденного [СКРЫТО] С.С. посредством видеоконференц-связи,

защитника, адвоката Гегель У.Е.

при секретаре Кожура С.Ю.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного [СКРЫТО] С.С., его защитника адвоката Бергель Е.А. на приговор Кежемского районного суда Красноярского края от 26 октября 2016 года, которым

[СКРЫТО] С.С., родившийся <дата> в <адрес>, не судимый, -

осужден по ч.3 ст.30, п.» б » ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на 10 лет 3 месяца лишения свободы, по ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы, по ч.1 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на 9 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Белоусова В.В. о содержании приговора, апелляционных жалоб, выслушав осужденного [СКРЫТО] С.С. и его адвоката Гегель У.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Черенкова А.Н., полагавшего приговор законным и обоснованным, суд

У С Т А Н О В И Л:

[СКРЫТО] осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, за 2 покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные в крупном размере, за приготовление на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Преступления совершены в период с конца 2014 г. по 14 января 2015 г. в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный вину в предъявленном обвинении признал частично, полагая, что его действия должны квалифицироваться как единое продолжаемое преступление.

В апелляционной жалобе защитник адвокат Бергель Е.А. просит приговор отменить постановить новый приговор которым действия [СКРЫТО] квалифицировать как единое продолжаемое преступление, учесть в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, применить ст.64 УК РФ по следующим основаниям.

Отклоняя довод защиты о квалификации содеянного как единого продолжаемого преступления, суд указал на не установление единого источника происхождения наркотических средств, что [СКРЫТО] сбывал наркотическое средство различным людям в разное время при различных обстоятельствах в связи с чем с учетом формирования и направленности умысла все совершенное им должно квалифицироваться как отдельные преступления.

Однако выводы суда не соответствуют материалам дела и противоречат фактам установленным судом и изложенным в приговоре.

Так согласно приговору [СКРЫТО] признан виновным в том, что в конце 2014 г. в период до 13.01.2015 г. у него возник умысел на незаконный сбыт наркотических средств.

Во исполнение указанного умысла [СКРЫТО] с целью сбыта незаконно приобрел наркотическое средство общей массой 0.20 гр. которое хранил для последующего сбыта по месту жительства <адрес>

13.01.2015 г. в период с 16 часов 20 мин. до 16 час.40 мин. находясь около <адрес> в <адрес> реализуя умысел направленный на незаконный сбыт наркотического средства попытался за 1000 руб. продать ФИО10 действующему в интересах ФИО11 наркотическое средство общей массой 0.20 гр.

На следующий день 14.01.2015 г. в период времени с 14 час.15 мин. до 15 час. 05 мин. находясь около <адрес> в <адрес> [СКРЫТО] попытался незаконно передать Корикову наркотическое средство 0.56 гр.

В этот же день 14.01.2015 г. примерно в 14 час.45 мин. в том же месте попытался сбыть ФИО10 наркотическое средство 0.52 гр.

При задержании 14.01.2015 г. в период времени с 15 час.15 мин. до 16 час.30 мин. в ходе ОРМ « обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств произведенного по месту жительства в <адрес> в <адрес> сотрудниками наркоконтроля обнаружено наркотическое средство массой 1.21 гр.

Согласно проведенным судебным экспертизам все вышеуказанные наркотические средства являются тождественными.

Таким образом, учитывая, что наркотическое средство, незаконно сбытое вышеуказанным гражданам было приобретено [СКРЫТО] в одно и тоже время в период с конца 2014 г. по 13.01.2015 г. имеются основания полагать, что наркотическое средство, которое [СКРЫТО] пытался сбыть ФИО10 и ФИО21 и хранящееся у осужденного в доме приобретено им одномоментно, то есть единой массой до 13.01.2015 г. Об этом свидетельствует также тот факт, что масса обнаруженного и изъятого у [СКРЫТО] наркотического средства по месту жительства вдвое превышает массу незаконно сбытого наркотического средства, а обнаруженные предметы: тубус с лезвиями являющейся частью отрезков на которые были нанесены сбытые им наркотические средства, а также форма обнаруженного наркотического средства ( заранее поделенных на 5 частей готовых для нанесения на отрезки игральных карт) подтверждают формирование у [СКРЫТО] умысла направленного на сбыт наркотического средства.

Кроме того способ, место и время совершения преступления также свидетельствует о наличии у [СКРЫТО] единого умысла на сбыт наркотического средства в крупном размере. Так все преступления совершены им в одном и том же месте около <адрес> в <адрес>, являющейся его местом жительства и местом же хранения наркотического средства. Осужденный дважды в короткий промежуток времени 13 и 14.01.2015 г. в одном и том же месте <адрес> в <адрес> сбыл одно и тоже наркотическое средство нанесенное на одну и ту же игральную карту ( пиковый король) одному и тому же лицу ФИО10 за одну и ту же плату 1000 руб.

Ссылается на п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. №14 « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами.. » в редакции от 23.12.2010 г. №31

Тот факт, что следствием и судебно- химической экспертизой не удалось установить единый источник происхождения наркотических средств не опровергает доводы [СКРЫТО] о приобретении им наркотических средств одномоментно в одно время в особо крупном размере.

Действия [СКРЫТО] должны быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 п.»г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

При назначении наказания [СКРЫТО] суд отклонил в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование расследованию и раскрытию преступления выраженное в добровольной выдаче наркотического средства при осмотре жилища мотивируя тем, что факты совершения покушений на сбыт наркотических установлены по результатам ОРМ, а его действия связанные с обследованием жилища направлены на сокрытие преступления.

Однако судом не учтено, что [СКРЫТО] сообщил сотрудникам наркоконтроля непосредственно перед проведением осмотра его жилища о хранении им наркотического средства. Действия ее супруги, попытавшейся скрыть преступление, не могут быть положены в вину осужденному, а достоверно установить, что конкретно им было сообщено супруге при осмотре жилища, в суде не удалось. Кроме того, на момент осмотра его жилища [СКРЫТО] находился в подъезде дома, лежа на полу под наблюдением сотрудников наркоконтроля. Тот факт, что в отношении [СКРЫТО] проводились ОРМ ему стал известен лишь при задержании. В связи с чем фактическая добровольная выдача наркотического средства не расценена следствием как основания для освобождения от уголовной ответственности, но должна быть положена в основу обстоятельств смягчающих наказание [СКРЫТО].

Считает, что указанные обстоятельства являются исключительными, что дает возможность суду наряду с отсутствием отягчающих обстоятельств применить в отношении [СКРЫТО] ст.64 УК РФ

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] просит приговор изменить по следующим основаниям.

Все преступления раскрыты в результате ОРМ « проверочная закупка» проводимые 13.01.2015 г. ФИО11 через посредника ФИО10 и 14.01.2015 г. ФИО12 -он же ФИО10 ( т.2 л.д.174-177) в связи с чем он считает, что по эпизоду с участием ФИО12-ФИО10 допущена провокация. С ФИО10 он знаком около одного года, неприязненных отношений у них нет. 13.01.2015 г. ФИО10 зная о возможности приобретения у него наркотического средства в рамках ОРМ « проверочная закупка» для ФИО11 приобрел у него наркотическое средство именуемое « шоколад» общей массой 0.20 гр. Часть приобретенного наркотического средства ФИО10 передал ФИО11 общей массой 0.05 гр., а 0.15 гр. оставил себе. После чего он был задержан сотрудниками наркоконтроля и доставлен в здание МРО УФСКН «Богучанский» где в присутствии понятых был произведен личный обыск ФИО10 и составлен протокол об изъятии у ФИО10 наркотического средства « шоколад», а также у гр.ФИО10 было взято объяснение в котором он пояснил, что наркотическое средство он приобрел у него для парня по имени ФИО37 То есть после опроса ФИО10 и установлении его личности сотрудники УФСКН достоверно зная адрес его проживания и что он сбывает наркотические средства могли в этот же день задержать его и пресечь его преступную деятельность.

14.01.2015 г. в рамках ОРМ « проверочная закупка» ФИО12- он же ФИО10, действуя в интересах сотрудников УФСКН, настоятельно и неоднократно звонил на номер супруги, которым он пользовался и уговаривал продать ему наркотическое средство, он ему отказывал. ФИО10 склонял его к продаже наркотического средства, тем самым спровоцировал его на продажу наркотического средства.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ссылается на

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006 г. №14 « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами.. » в редакции от 23.12.2010 г. №31 и указывает что он имел умысел на сбыт наркотических средств реализовал часть одного и того же ранее приобретенного наркотического средства в короткий промежуток времени с 16 час. 13.01.2015 г. до 15 час.15 мин. 14.01.2015 г. дважды одному и тому же лицу -ФИО10 ( ФИО12) и содеянное им подлежит квалификации как продолжаемое преступление предусмотренное ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Также в судебном заседании при даче показаний он указал лицо сбывшее наркотическое средство в г.Красноярске посредством передачи 22000 руб. и получил от ФИО43 вещество массой 100 гр. которое приобрел для сбыта через знакомого ФИО13 который указал ему ФИО43 которому он передал деньги, а тот ему наркотическое средство. Просит признать это смягчающим обстоятельством.

Просит учесть, что он содержится под стражей в тюремном режиме 21 месяц, что преступления совершены из-за тяжелого материального положения в семье из-за невыплаты заработной платы в течение длительного времени и снизить срок наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность [СКРЫТО] С.С. в совершении преступлений установлена и подтверждается совокупностью доказательств исследованных судом, анализ которых дан в приговоре.

Его действиям дана правильная юридическая оценка.

С доводами апелляционных жалоб о том, что осужденный имел единый умысел на сбыт наркотических средств и совершил единое продолжаемое преступление которое следует квалифицировать одной статьей - ч.3 ст.30 п.»г» ч.4 ст.228.1 УК РФ согласиться нельзя по следующим основаниям.

Данные доводы были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Судом установлено, что осужденный имел умысел на совершение совокупности преступлений, сбывал наркотические средства разным лицам, в разное время, при различных обстоятельствах.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, так как осужденный сбыл наркотические средства не только ФИО10, но и ФИО21 масса сбытого наркотического средства была разной ФИО10 0.2 гр., 0.52 гр., ФИО21 0.56 гр. ; ФИО10 осужденный сбыл наркотическое средство возмездно за 1000 руб. в каждом случае, ФИО21 сбыл безвозмездно; ФИО10 осужденный сбыл наркотическое средство по его просьбе, ФИО21 осужденный предложил приобрести у него наркотическое средство.

Нельзя согласиться и с доводами апелляционных жалоб о том, что в соответствии п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. №14 « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами.. » в редакции от 23.12.2010 г. №31

действия осужденного должны квалифицироваться по одной статье - ч.3 ст.30 п.»г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, так как в данном разъяснении Верховного Суда РФ указана ситуация когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств в крупном или особо крупном размере совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него наркотических средств, не образующих крупный или особо крупный размер.

Осужденный же реализовал наркотическое средство не только в значительном размере, но и в крупном размере. Действия осужденного могли быть квалифицированы по одной статье ч.3 ст.30 п.»г» ч.4 ст.228.1 УК РФ при установлении единого умысла на сбыт наркотических средств в крупном размере в случае если бы он сбыл ФИО21 и ФИО10 ( повторно) наркотическое средство в значительном, а не крупном размере.

Кроме того, в соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Согласно приговору суда действия осужденного квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств в значительном размере массой 0.2 гр., как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере массой 0.56, 0.52 гр., как приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере массой 1.21 г.

Действия осужденного не могут быть квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере массой 2.49 гр., так как такая квалификация ухудшает положение осужденного ( увеличивается объем обвинения за покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере, наказание за покушение на сбыт наркотических средств в значительном размере и наказание за приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере мягче наказания за покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере)

Нельзя согласиться и с доводами осужденного в апелляционной жалобе о том, что по эпизоду повторного сбыта наркотического средства ФИО10 в отношении него была совершена провокация.

Эти доводы осужденного также были предметом проверки суда первой инстанции и признаны несостоятельными.

Провокацией сбыта наркотических средств является подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме лица к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов ( или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ) при отсутствии у лица умысла на незаконный сбыт наркотических средств и при отсутствии оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств.

Такие обстоятельства по данному делу не установлены.

Как следует из материалов дела до проведения проверочной закупки наркотического средства у ФИО10 органы наркоконтроля не располагали данными о том, что [СКРЫТО] занимается незаконным сбытом наркотических средств. Такие данные появились после проведения проверочной закупки в отношении ФИО10, и дачи им объяснения, что наркотическое средство он приобрел у С., проживающего на <адрес>. При этом ФИО10 не назвал ни фамилию С., ни номер квартиры в которой он проживает. При таких обстоятельствах сотрудники наркоконтроля вправе были провести в отношении [СКРЫТО] С.С. проверочную закупку. ( т.2 л.д.33)

Умысел на сбыт наркотических средств сформировался у [СКРЫТО] независимо от деятельности сотрудников нарконтроля, что подтверждается также тем, что [СКРЫТО] сбыл наркотическое средство Корикову по своей инициативе.

Не подтверждаются материалами дела доводы осужденного в апелляционной жалобе о том, что 14.01.2015 г. в рамках ОРМ « проверочная закупка» ФИО12- он же ФИО10, действуя в интересах сотрудников УФСКН, настоятельно и неоднократно звонил ему на номер супруги, которым он пользовался, и уговаривал продать ему наркотическое средство он ему отказывал, что ФИО10 склонял его к продаже наркотического средства, тем самым спровоцировал его на продажу наркотического средства.

Так из исследованных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО12 ( ФИО10) на предварительном следствии от 31.01.2015 г. ( т.2 л.д.174-177) следует, что он знаком с [СКРЫТО] около 1 года. Примерно в октябре 2014 г. [СКРЫТО] угостил его наркотическим средством шоколад и предложил ему в случае необходимости обращаться к нему за наркотиками. Наркотики у [СКРЫТО] он стал приобретать с конца декабря 2014 г. Кроме него у [СКРЫТО] приобретали наркотики ФИО21 и ФИО61. 14.01.2015 г. по предложению сотрудников наркоконтроля он принял участие в проверочной закупке наркотических средств у [СКРЫТО]. Он позвонил ему и договорился о приобретении наркотического средства « шоколад»

Наказание [СКРЫТО] назначено справедливое с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о его личности, смягчающих обстоятельств : признания вины, чистосердечного раскаяния в содеянном, молодого возраста, наличия у него малолетнего ребенка.

Оснований для признания в качестве смягчающего обстоятельства активного способствования расследованию и раскрытию преступления выраженного в добровольной выдаче наркотического средства при осмотре жилища, о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе защитника, не имеется.

Суд обоснованно не признал наличие в действиях [СКРЫТО] активного способствования расследованию и раскрытию преступления, так как добровольно наркотическое средство, хранившееся в квартире он не выдавал, а наоборот попытался через свою жену ФИО14 уничтожить хранившееся в квартире наркотическое средство, что установлено показаниями свидетелей ФИО62, ФИО63, ФИО17 на предварительном следствии.

Оснований для признания установленных судом смягчающих обстоятельств исключительными существенно уменьшающими степень общественной опасности преступлений и назначения осужденному наказания с применением ст.64 УК РФ не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, п.1 ч.1 ст.389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кежемского районного суда Красноярского края от 26 октября 2016 г. в отношении [СКРЫТО] С.С. оставить без изменения, а его апелляционную жалобу и дополнение к ней, апелляционную жалобу защитника адвоката Бергель Е.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Красноярского краевого суда в соответствии главой 47.1. УПК РФ

Председательствующий:

Судьи: