Дело № 22-5430/2021, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск «20» июля 2021 г.

Красноярский краевой суд в составе председательствующего судьи Дроздовой Л.В.

судей: Ховрова О.Е., Шарабаевой Е.В.

при секретаре: Складан М.В.

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края: Марченко О.В.

осужденного: [СКРЫТО] А.И.

адвоката: Сметанникова А.В.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Сметанникова А.В. на приговор Советского районного суда г. Красноярска от 24 февраля 2021 г., которым

[СКРЫТО] А.И., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый

осужден по ч.3 ст.30, ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, возложив на [СКРЫТО] А.И. обязанности: встать на учет, являться на регистрацию в государственный специализированный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления указанного органа, с установленной указанным органом периодичностью являться для регистрации.

Заслушав доклад судьи Ховрова О.Е., объяснение осужденного [СКРЫТО] А.И. и его защитника адвоката Сметанникова А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Марченко О.В., полагавшей, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

Приговором суда [СКРЫТО] признан виновным в том, что он, злоупотребляя доверием, пытался похитить денежные средства ФИО4, введя в заблуждение ФИО1, действующего в интересах ФИО4, о том, что для обеспечения предоставления ФИО2 образцов почерка для проведения почерковедческой судебной экспертизы, а также дачи им показаний в Красноярском краевом суде, которые повлияют на отмену решения Емельяновского районного суда Красноярского края от <дата> в части отказа в удовлетворении исковых требований ФИО4 к ФИО2 и ФИО3 об обращении взыскания на автомобиль марки «TOYOTA LAND CRUISER 200», VIN №, 2011 года выпуска, необходимо передать ему для ФИО2 денежные средства в сумме 200 000 рублей.

Действия [СКРЫТО], направленные на хищение денежных средств, принадлежащих ФИО4 в размере 200 000 рублей не были доведены до конца по не зависящим от [СКРЫТО] обстоятельствам, поскольку 23 мая 2017 г. сразу после получения от ФИО1 денежных средств [СКРЫТО] А.И. был задержан сотрудниками УФСБ России по Красноярскому краю в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент».

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат указал, что не согласен с приговором суда по следующим основаниям.

Из предъявленного [СКРЫТО] обвинения следует, что [СКРЫТО] обвинялся в том, что обманывал ФИО1, не имея намерения искать ФИО2

Вместе с тем, в этом же обвинительном заключении действия [СКРЫТО] А.И. квалифицируются как покушение на мошенничество, совершенное другим способом, а именно путем злоупотребления доверием, а не путем обмана.

В судебном заседании, все эти противоречия были установлены. Также было установлено, что [СКРЫТО] А.И. никого не обманывал, свои обязательства он выполнял и практически выполнил, что подтверждено соответствующими показаниями свидетелей, материалами дела.

Как следует из показаний [СКРЫТО], ФИО1 весной 2017 года сам обратился к нему с просьбой найти ФИО2, предложив для ФИО2 вознаграждение 200 000 рублей, а также для [СКРЫТО] - в размере 100 000 рублей за помощь по установлению связи с ФИО2 [СКРЫТО] нашел ФИО2, который согласился на предложение ФИО1 После передачи денежных средств [СКРЫТО], последнего задержали оперативники УФСБ.

В чем заключался обман со стороны [СКРЫТО] и почему он обратился к сотрудникам УФСБ по Красноярскому краю, ФИО1 объяснить не может. Денежные средства для передачи [СКРЫТО] от ФИО4 он не получал.

Из показаний ФИО2 следует, что весной 2017 года он узнал, что [СКРЫТО] разыскивает его. При встрече [СКРЫТО] ему пояснил, что ФИО1 просит дать объяснения и прийти в суд второй инстанции, на что он согласился.

Из показаний ФИО4 следует, что никаких денежных средств для [СКРЫТО] и ФИО2 ФИО1 он не передавал. О том, что ФИО1 обратился в УФСБ, он не знал. Ущерба ему причинено не было.

Вышеуказанные обстоятельства [СКРЫТО], ФИО1 и ФИО2 подтвердили на очных ставках. Эти фактические обстоятельства также подтверждаются материалами дела, данными ПТП.

Таким образом, в судебном заседании было установлено, что в действиях [СКРЫТО] А.И. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку последний не совершал покушения на хищение чужого имущества ни путем обмана, ни путем злоупотребления доверием.

Суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора, придя к выводу о том, что [СКРЫТО] действовал путем обмана, квалифицировал его действия как совершенные путем злоупотребления доверием.

Аналогичное нарушение было допущено и в ходе предварительного расследования при предъявлении [СКРЫТО] обвинения.

Вместе с тем, это не является переквалификацией действий [СКРЫТО] на менее тяжкую статью, а представляет собой новое обвинение с изложением фактических обстоятельств, с добавлением того, что [СКРЫТО] А.И. сумму вознаграждения не намеревался передавать ФИО2, что отсутствовало в предъявленном обвинении.

Фактические обстоятельства, на которые ссылается суд при описании преступления, так же не нашли своего подтверждения.

Как на доказательства того, что [СКРЫТО] просил увеличить сумму вознаграждения до 200 000 рублей, мотивируя тем, что ФИО2 может перекупить ФИО3, суд сослался на показания ФИО1 и аудиозапись, которую ФИО1 сделал по собственной инициативе на диктофон до утверждения и проведения ОРМ «Оперативный эксперимент».

Показания в этой части ФИО1 являются недостоверными, поскольку его показания на протяжении всего предварительного следствия являются противоречивыми. В судебном заседании он также как и на следствии менял показания, путался, иногда не мог ответить на вопросы защиты по причинам, о которых не мог пояснить. Эти показания ФИО1 не подтверждаются другими доказательствами.

Кроме того, вещественное доказательство диктофон с аудиозаписью является недопустимым доказательством, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым к вещественным доказательствам ст.81 УПК РФ, так как по своей природе аудиозапись, которую сделал ФИО1 на данное записывающее устройство, является результатом оперативно-розыскной деятельности, а ФИО1 в соответствии с ст. 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не вправе ее осуществлять. Поэтому действия ФИО1 носили незаконный характер и как следствие приобщение в качестве вещественного доказательства диктофона с аудиозаписью является незаконным.

Просит приговор отменить и [СКРЫТО] оправдать.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования закона судом при постановлении приговора выполнены.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает.

Так, в судебном заседании [СКРЫТО] показал, что по просьбе ФИО1 он нашел ФИО2, чтобы последний дал показания в суде по факту получения денежных средств от ФИО4 При этом, именно ФИО1 предлагал ему вознаграждение за поиск ФИО2, а ФИО2 попросил вознаграждение за то, что в суде даст показания.

Переданные ему ФИО1 деньги, с которыми он был задержан, предназначались только для ФИО2 Сумму определял ФИО1 Умысла на совершение противозаконных действий у него не было.

Несмотря на такую позицию [СКРЫТО], его вина в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах подтверждается следующими доказательствами.

Так, из показаний свидетеля ФИО1 судом установлено, что после того, как он обратился к [СКРЫТО] с просьбой оказать помощь в поиске ФИО2, Измаилов потребовал за свои услуги вознаграждение в сумме 100 000 рублей. Позже [СКРЫТО] сказал, что нужно заплатить ФИО2 200 000 рублей за то, чтобы последний пришел в суд апелляционной инстанции и дал показания. Этот разговор он записал на диктофон, который передал сотрудникам УФСБ, к которым обратился, т.к. он и ФИО4 стали сомневаться в правдивости [СКРЫТО]. После этого, он принял участие в ОРМ «Оперативный эксперимент», в ходе которого передал [СКРЫТО] 300 000 рублей, из которых 200 000 рублей [СКРЫТО] должен был передать ФИО2

Аналогичные показания в суде дал потерпевший ФИО4

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО2 показал, что действительно он брал деньги в долг у ФИО4 под залог своего автомобиля. Долг он не вернул, а автомобиль продал, в связи с чем ФИО4 обратился в суд. Затем к нему обратился [СКРЫТО] по поводу участия в суде. Он согласился на просьбу [СКРЫТО]. Денег ему никто не предлагал, и он денег не просил. О том, что ему предназначались 200 000 рублей за дачу показаний в суде апелляционной инстанции, ему ничего не известно.

Таким образом, из показаний потерпевшего, а также вышеуказанных свидетелей судом достоверно установлено, что ФИО2 каких-либо денег от ФИО4 не требовал.

Несмотря на это, [СКРЫТО], злоупотребляя доверием ФИО1 и потерпевшего, решил похитить деньги у ФИО4, сообщив ему ложную информацию о том, что ФИО2 даст показаний в суде за денежное вознаграждение в сумме 200 000 рублей, которыми [СКРЫТО] хотел распорядиться по своему усмотрению.

Оснований не доверять показания потерпевшего ФИО4, свидетелей ФИО1 и ФИО2 у суда первой инстанции не имелось, поскольку оснований для оговора [СКРЫТО] со стороны данных лиц не установлено, их показания соответствуют друг другу, не имеют противоречий и объективно подтверждаются:

- аудиозаписью разговора между ФИО1 и [СКРЫТО], которую ФИО1 произвел на свой диктофон, в ходе которого [СКРЫТО] сообщим, что ФИО2 необходимо заплатить 200 000 рублей за дачу показаний в суде;

- заключением эксперта №92-Ф от 08.11.2017, согласно выводам которого в аудио файле на диктофоне марки «Ritmix» признаки монтажа, нарушения (в т.ч. стирания, дописок) и непрерывности записи не выявлены, представленная фонограмма монтажу не подвергалась. Речь [СКРЫТО] имеется в разговоре, содержащемся в аудио файле на диктофоне марки «Ritmix», соответствует условному обозначению «М1» в протоколе осмотра предметов от 01.06.2017, в разговоре участвовало два лица;

- материалами ОРМ «Оперативный эксперимент», в ходе которого [СКРЫТО] был задержан и у него были изъяты денежные средства, переданные ему ФИО1, в том числе в сумме 200 000 рублей для ФИО2. а также другими, исследованными судом доказательствами.

Согласно п.4 ч.2 ст.74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются вещественные доказательства.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.81 УПК РФ вещественными доказательствами признаются иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, аудиозапись разговора с [СКРЫТО], сделанная ФИО1, была последним добровольно выдана сотрудникам УФСБ.

Сообщенная при этом ФИО1 информация в отношении [СКРЫТО] явилась основанием для проведения в отношении [СКРЫТО] ОРМ «Оперативный эксперимент», в ходе которого полученная информация подтвердилась, и [СКРЫТО] после передачи ему денег был задержан.

В соответствии со ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 2 августа 1995 года №144-ФЗ задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Согласно п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскного мероприятия являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В соответствии со ст.8 вышеуказанного закона проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как обоснованно установлено судом, нарушений положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудниками правоохранительных органов не допущено.

Оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент» по настоящему делу проведено надлежащими должностными лицами в строгом соответствии с требованиями Федерального закона №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе и аудиозапись разговора [СКРЫТО] и ФИО1, представлены следственным органам в соответствии с приказом МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд".

В последующем аудиозапись была осмотрена следователем, подлинность ее была подтверждена в ходе экспертного исследования.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что изъятая у ФИО1 аудиозапись обоснованно в ходе предварительного расследования признана вещественным доказательством в соответствии со ст.81 УПК РФ и приобщена к материалам дела, является правильным.

Оснований для признания данного доказательства недопустимым не имеется.

Оценив исследованные доказательства в их совокупности и правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции, учитывая сумму денежных средств в размере 200 000 рублей, которую пытался похитить [СКРЫТО], их значимость для потерпевшего, верно квалифицировал действия [СКРЫТО] по ч.3 ст.30, ч.2 ст.159 УК РФ, как покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда о том, что [СКРЫТО] совершил преступление путем злоупотребления доверием, являются правильными. При этом, не подтверждается материалами дела довод жалобы о том, что суд в нарушение ст.252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного [СКРЫТО] обвинения, которое также отвечает требованиям ст.171 УПК РФ.

При назначении наказания [СКРЫТО], суд руководствовался требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ.

При этом, обстоятельствами, смягчающими наказание [СКРЫТО], суд признал наличие у него малолетнего ребенка.

Оснований для признания смягчающими иных обстоятельств не имеется.

Вместе с тем, обстоятельством, отягчающим наказание [СКРЫТО], суд в соответствии со ст.63 УК РФ правильно признал совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, поскольку на момент совершения преступления [СКРЫТО] являлся сотрудником уголовного розыска ОП №10 МУ МВД России «Красноярское».

Оснований для применения в отношении [СКРЫТО] положений ст. 64 УК РФ судом обосновано не установлено, поскольку установленное судом смягчающее наказание обстоятельство нельзя признать исключительным.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ, назначении осужденному наказания в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ, надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Таким образом, наказание [СКРЫТО] назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, в том числе положений ч.3 ст.66 УК РФ, данных о его личности и всех обстоятельств дела.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, как в ходе предварительного расследования, так и судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.19, 389.20, 389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Советского районного суда г. Красноярска от 24 февраля 2021 г. в отношении [СКРЫТО] А.И. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Сметанникова А.В. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: