Дело № 22-4810/2019, апелляция

Судья Дмитриева Л.С. Дело № 22-4810/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 26 августа 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе председательствующего судьи Левченко Л.В.,

судей Складан М.В., Курлович Т.Н.,

при секретаре Сержановой Е.Г.,

с участием прокурора Уголовно-судебного управления прокуратуры <адрес> Гауса А.И., адвоката Воробович Е.В., осужденного [СКРЫТО] А.А. посредством видеоконференцсвязи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] А.А. с дополнениями к ней адвоката Логинова А.В. на приговор Советского районного суда <адрес> от <дата>, которым

[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО], родившийся <дата> в <адрес>, гражданин РФ, со средне-специальным образованием, женатый, проживающий по адресу: <адрес>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда Левченко Л.В., объяснения осужденного [СКРЫТО] А.А. посредством видеоконференцсвязи, выступление адвоката Воробович Е.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений, мнение прокурора Гауса А.И., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] осужден за покушение, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] свою вину признал частично, утверждая, что согласен с обвинением в той части, что хотел сбыть часть приобретенного гашиша путем размещения закладки, о месте расположения которой сообщил сотрудникам полиции при задержании, а оставшуюся часть наркотика в виде семи пакетиков, он хранил при себе в одежде для личного употребления, без цели сбыта.

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] А.А. выражает несогласие с приговором суда. Считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, а также судом не дана оценка доводам его защитника.

В дополнениях адвокат Логинов А.С. также выражает несогласие с приговором суда.

Указывает, что в судебном заседании при допросе подсудимого [СКРЫТО] было установлено, что он ранее не судим, положительно характеризуется, активно способствовал раскрытию преступления, более того, в уходе нуждается его отец, который не имеет иных родственников. Считает, что все основания для применения ч.6 ст. 15 УК РФ у суда имелись.

Кроме того, имеющиеся в уголовном деле материалы частично фальсифицированы (в части выемки закладки с наркотическим средством), частично содержат противоречивую и не полную информацию (акт освидетельствования), нахождение подсудимого [СКРЫТО] в момент допроса в состоянии наркотического опьянения и иные.

Неверно определенные органами предварительного расследования даты событий, имеющих непосредственно отношение к деянию [СКРЫТО], в частности несмотря на показания свидетелей, неверно определена дата приобретения наркотического средства.

Суд не установил самооговора [СКРЫТО] и установил факт изменения показаний, в том числе в судебном заседании. Однако суд не указал, в какой части, по его мнению, имело место изменение показаний.

[СКРЫТО] с первого допроса последовательно пояснял, что имел умысел на сбыт наркотического средства, размещенного в закладке, в соответствии с заключением экспертизы имевшего вес 0,86 грамма, а в отношении наркотического средства весом 4,75 сообщал, что оно предназначено для личного употребления. [СКРЫТО] не изменял своих показаний ни при предварительном расследовании, ни при допросе в судебном заседании. Никаких доказательств противоположного органами предварительного расследования не предоставлено.

Свидетели ФИО12 и ФИО13, присутствовавшие при получении наркотического средства, неоднократно сообщали следствию и суду, что наркотическое средство было приобретено [СКРЫТО] в расфасованном виде, и употреблялось путем курения будучи расфасованным.

Просит приговор изменить, квалифицировав его действия по ч.1 ст. 228 и ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ. Также применить ч.6 ст. 15 УК РФ и снизить размер назначенного наказания.

В дополнениях от <дата> указывает, что факт употребления наркотических средств в течении нескольких дней, предшествовавших задержанию, а так же в день задержания подтверждается показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13

В материалах дела имеется акт медицинского освидетельствования № от <дата>, который содержит противоречия, так же оно было произведено с нарушениями действующего законодательства. Исследование произведено <дата> то есть, через 3 дня после забора мочи. Освидетельствование было формальным, быстрым и неполным.

При досмотре у [СКРЫТО] были получены смывы с рук, а так же при обыске в квартире для исследования была изъята пластиковая бутылка с прожжённым отверстием для курения гашиша.

Однако в соответствии с заключением эксперта № от <дата> на контрольном тампоне, предоставленном в пакете № с сопроводительной надписью «Смывы с правой и левой руки гр. [СКРЫТО] А.А.», каких-либо компонентов, отнесенных к наркотическим средствам не обнаружено. Более того, на «Пластиковой бутылке емкостью 0,65 л, и этикеткой «Лель» обнаруженной в мусорном ведре, стоящем на кухне, кв. по <адрес> <дата>.» так же ничего не обнаружено.

Далее адвокат в жалобе указывает на пояснения [СКРЫТО] при даче объяснения.

Указывает, что 7 несуществующих свертков в закладке описываются сходно с изъятыми. По мнению защиты, на момент допроса следователь не произвел изъятие закладки.

Из протокола обследования помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата> составленного ФИО14 (лист дела 53) следует, что выемка закладки произведена в присутствии понятых: ФИО15 и ФИО16 Понятой ФИО15, участвовавший при осмотре, был допрошен в качестве свидетеля <дата>, когда был допрошен ФИО16 защите неизвестно, так как протокол его допроса в материалах уголовного дела отсутствует.

Обращает внимание, что данные понятые в качестве свидетелей обвинения в уголовном деле не заявлены, хотя понятые, участвовавшие при личном досмотре, заявлены и допрошены в суде.

Кроме того, обращает внимание на тот факт, что на момент возбуждения уголовного дела следствию было известно о количестве свертков с наркотиками в закладке, однако это никак не было отражено в постановлении о возбуждении.

Защита считает, что [СКРЫТО] <дата> и 31.03.2018 оговорил себя, будучи в состоянии наркотического опьянения, сильного душевного волнения, наложившегося на опьянение, в силу желания наговорить больше, так как сотрудниками полиции ему было сообщено о тяжести наказания и возможности избежать нахождения под стражей в случае признания им всего предъявленного.

Из материалов дела следует, что была проведена техническая экспертиза изъятого у [СКРЫТО] смартфона, однако ни привязки телефона к кошельку «Киви», ни использование приложений с целью сбыта, других фотографий закладок и сообщений установлено не было.

Считает, что стороной обвинения не доказан умысел [СКРЫТО] на дальнейший сбыт наркотических средств, обнаруженных и изъятых у него при личном досмотре <дата>.

При первом допросе, а так же при проведении всех последующих допросов, [СКРЫТО] обоснованно признавал умысел на осуществление незаконного сбыта наркотических средств в части размещенной по адресу: <адрес> закладки. В соответствии с заключением эксперта масса наркотического средства составила 0,86 грамма, что не образовывает значительного размера.

Показания [СКРЫТО] о личном употреблении наркотических средств последовательно подтверждены показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО17 и в силу массы наркотического средства 4,75 грамма образовывает значительный размер.

Кроме того, существенным нарушением является факт изготовления протокола судебного заседания до окончания процесса, в соответствии с указанной в протоколе датой, он изготовлен <дата>, за 4 месяца до оглашения приговора.

Суд отдает приоритет показаниями [СКРЫТО] данным им в отсутствие защитника, игнорируя показания данные [СКРЫТО] при допросе <дата>, где он с первого допроса сообщил о том, что умысел на сбыт у него имелся только в отношении наркотических средств оставленных им в «закладке».

В дополнениях от <дата> осужденный [СКРЫТО] А.А. указывает и поддерживает позицию, изложенную его адвокатом.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений, выслушав объяснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции о виновности [СКРЫТО] в инкриминируемом ему преступлении, вопреки доводам жалобы и дополнений, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, обоснованно признанных судом допустимыми, оцененными в соответствии со ст. 88 УПК РФ, анализ которых приведен в приговоре и им дана надлежащая оценка.

Несмотря на то, что [СКРЫТО] вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств признал только в части размещенной закладки, указывая, что остальное изъятое у него, предназначалось для личного употребления, данные доводы суд первой инстанции обоснованно посчитал не нашедшими своего подтверждения в судебном заседании и расценил, как один из способов защиты, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Изложенные в апелляционной жалобе адвоката в интересах осужденного доводы об отсутствии доказательств его вины, судебная коллегия находит необоснованными.

Фактически осужденный [СКРЫТО] не оспаривает тот факт, что <дата> примерно в 22 часа 00 минут приехал к заброшенному строению, расположенному между жилыми домами <адрес> по <адрес> и домом № по <адрес>, где извлек из тайника, местонахождение которого получил по смс-сообщению, сверток с находящимся в нем наркотическим веществом, которое забрал себе. <дата> часть приобретенного им гашиша он решил продать, разместив наркотик в тайнике.

Доводы стороны защиты о том, что органом предварительного расследования неверно определены даты указанных событий, являются несостоятельными, поскольку опровергаются, как показаниями самого [СКРЫТО], так и показаниями свидетелей ФИО13, ФИО12.

Вопреки доводам жалобы адвоката, суд обоснованно сослался на показания [СКРЫТО] в качестве подозреваемого от <дата>, из которых следует, что он устроился на работу в качестве курьера наркотических средств. Он понимал, что работа предполагала распространение наркотических средств бесконтактным способом. Оплатив стоимость наркотических средств, он их забрал. Он сделал «закладку» из 7-и свертков, каждый из которых был обернут: изолирующей пленкой черного цвета, все 7 свертков были помещены в полиэтиленовый сверток с контактной застежкой. Данный сверток он разместил на улице, под деревянной доской лежащей на земле возле деревянного забора по <адрес>. Как распорядится остальными наркотическими средствами, он на тот момент еще не знал. Поскольку он понимал, что при себе у него имеются наркотические средства, что влечет за собой уголовную ответственность, он спрятал два свертка с наркотическим средством гашиш в левый кроссовок, один сверток он убрал в задний карман своих джинсовых брюк, 4 свертка положил в наружный карман куртки с правой стороны. Примерно в 11 часов <дата>, в районе <адрес>, в <адрес> автомобиль ФИО13 был задержан сотрудниками полиции. Он, ФИО13 и ФИО26 были доставлены в отдел полиции № МУ МВД России «Красноярское» по <адрес> <адрес> <адрес>, где в служебном помещении был произведен его личный досмотр. В ходе личного досмотра у него было обнаружено наркотическое средство. И он пояснил, что данные свертки с наркотическим средством гашиш, которое он приобрел с целью дальнейшего сбыта.

При этом судебная коллегия принимает во внимание, что [СКРЫТО] при проведении данного следственного действия предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства, в том числе и при последующем отказе от данных показаний; ему разъяснялось право, предусмотренное ст.51 Конституции РФ, не свидетельствовать против самого себя.

Оснований для самооговора [СКРЫТО], вопреки доводам жалобы защитника, судом обоснованно не установлено, а доводы осужденного о том, что обнаруженное у него при себе наркотическое средство предназначалось для личного употребления, являются несостоятельными.

Так, не нашли подтверждения доводы стороны защиты об употреблении [СКРЫТО] наркотических средств в течение нескольких дней, предшествовавших задержанию, а так же в день задержания. Из показаний ФИО13 и ФИО12 не следует, что они совместно с [СКРЫТО] несколько дней употребляли наркотические средства. Кроме того, из показания самого [СКРЫТО] следует, что он гашиш употреблял крайне редко, примерно 1-2 раза в год, наркотической зависимости у него нет, что подтверждается и показаниями его сводного брата ФИО17.

Согласно акту медицинского освидетельствования наркотических и психотропных веществ в результатах анализов [СКРЫТО] не обнаружено (т. 1 л.д.225). При этом доводы стороны защиты о том, что анализ мочи был сделан лишь <дата>, не ставят под сомнение выводы данного заключения. Данный акт составлен надлежащим лицом, имеющим соответствующую квалификацию.

Не являются основаниями сомневаться в выводах данного акта и доводы стороны защиты о том, что при допросе [СКРЫТО] сообщил, что осмотр врача был сведен к опросу об имевшихся фактах употребления наркотических средств, осмотру рук с целью выявления следов инъекций и забору мочи для анализа, в контейнер не содержащий какой-либо идентификации. Так, согласно акту производилась проба Шульте, проверялась устойчивость в позе Ромберга, а так же проводилась проба Ташена.

Доводы жалобы стороны защиты о нахождении [СКРЫТО] в состоянии наркотического опьянения при даче объяснения после задержания, являются надуманными. Более того объяснения [СКРЫТО] не учитывались судом в качестве доказательств его виновности.

Не свидетельствуют о невиновности [СКРЫТО] и доводы защиты о том, что на смывах с рук, в обнаруженной дома бутылке нет следов наркотиков, что по заключению технической экспертизы изъятого у [СКРЫТО] смартфона не установлено использование приложений с целью сбыта, других фотографий закладок и сообщений.

Доводы стороны защиты о том, что обнаруженные у [СКРЫТО] в ходе досмотра наркотические средства, он хранил для личного употребления, что стороной обвинения не доказан умысел [СКРЫТО] на дальнейший сбыт наркотических средств, обнаруженных и изъятых у него при личном досмотре, были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты.

Из показаний свидетелей ФИО30, ФИО31 следует, что в их присутствии в ходе личного досмотра у [СКРЫТО] были обнаружены и изъяты несколько свертков с наркотическим средством, а также осмотрен изъятый сотовый телефон марки «LG», в галерее которого имеются два файла от <дата> время 11:11 и 11:12 с изображением основания деревянного забора, то есть с фотографиями места «закладки», которую делал [СКРЫТО].

В ходе обследования участка местности <дата> с участием [СКРЫТО] изъят сверток, обмотанный изолирующей лентой черного цвета, в котором по заключению эксперта №,558 от <дата> находилось наркотическое средство гашиш массой 0,85 <адрес> жалобы адвоката о том, что в материалах дела нет допроса участвующего при этом понятого ФИО16, не ставят под сомнение результаты проведенного мероприятия, которое оформлено в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Также суд первой инстанции верно указал, что умысел подсудимого, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО34, из показаний которых также следует, что в ОНК имелась оперативная информация о причастности парня по имени ФИО2 к сбыту наркотических средств путем размещения закладок.

Соответствующие материалы оперативно-розыскной деятельности имеются в материалах уголовного дела, в том числе о проведении 29-<дата> ОРМ «Наблюдение».

Их результаты зафиксированы надлежащим образом в составленной справке о проведении ОРМ «наблюдение», в протоколе личного досмотра [СКРЫТО], протоколе досмотра транспортного средства, а также участка местности.

Согласно уголовно-процессуальному законодательству сведения, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут быть признаны доказательствами по делу, если при проведении этих мероприятий соблюдались требования к основаниям и процедурам, указанным Федеральным законом от <дата> "Об оперативно-розыскной деятельности", а также требования положений Инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд" от <дата>

Результаты оперативно-розыскных мероприятий переданы следователю в установленном законом порядке. Результаты оперативного исследования вещества, изъятого у [СКРЫТО] и в ходе осмотра участка местности, совпадают с заключением эксперта.

Каких-либо оснований полагать, что при проведении оперативных мероприятий, при даче показаний оперативными сотрудниками в судебном заседании, преследовалась цель личной их заинтересованности, у суда не имелось. Судом не установлено обстоятельств искусственного создания доказательств по делу, также как и их фальсификации.

Судебная коллегия полагает, что об умысле на сбыт изъятого у [СКРЫТО] наркотического средства, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, свидетельствуют не только первоначальные показания самого осужденного, но и количество изъятого у него наркотического средства, которое было приспособлено для его дальнейшего сбыта разовыми дозами, поскольку было расфасовано и упаковано для этого, а также конкретные обстоятельства дела, характер действий осужденного, нахождение расфасованных по пакетикам наркотиков именно при [СКРЫТО], спрятанных, как в одежде, так и в обуви, когда [СКРЫТО] перемещался по городу и сделал одну из закладок, но был задержан сотрудниками полиции. Тогда как после приобретения данной партии наркотиков <дата> [СКРЫТО] приезжал домой, где находился до утра следующего дня, и необходимости иметь при себе такое количество наркотиков, как указывает адвокат в жалобе на две недели для собственного употребления, осужденным не мотивировано.

Соответственно оснований для переквалификации действий осужденного на ч.1 ст. 228 и ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ, как о том ставится вопрос в апелляционной жалобе адвоката, не имеется.

Субъективная оценка доказательств, изложенная в апелляционных жалобах, не может быть принята во внимание, поскольку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ все доказательства должным образом судом были проверены, сопоставлены и оценены с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Таким образом, анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, выводов суда о доказанности виновности [СКРЫТО], действиям которого дана надлежащая юридическая оценка по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Также не свидетельствуют о незаконности постановленного приговора доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что на момент возбуждения уголовного дела следствию было известно о количестве свертков с наркотиками в закладке, однако это никак не было отражено в постановлении о возбуждении, поскольку <дата> было возбуждено уголовное дело по факту обнаружения наркотических средств у [СКРЫТО] в ходе его личного досмотра. По факту изъятия наркотических средств возле <адрес> уголовное дело возбуждено <дата>. <дата> уголовные дела соединены в оно производство, что соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства.

Психическое состояние [СКРЫТО] в судебном заседании проверено надлежащим образом и в соответствии с заключением судебно-психиатрического эксперта №/д от <дата> в отношении инкриминируемого деяния он является вменяемым.

С доводами апелляционной жалобы осужденного и его адвоката о несправедливости приговора в силу чрезмерной суровости назначенного наказания согласиться нельзя.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание.

По мнению судебной коллегии, назначенное осужденному [СКРЫТО] наказание по своему виду и размеру отвечает закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации целям наказания и принципу справедливости.

При назначении [СКРЫТО] наказания суд, руководствуясь положениями ст. 6, 43, 60 УК РФ, в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, характеризующие данные о его личности.

Так, в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ частичное признание подсудимым вины в совершенном преступлении, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, молодой возраст подсудимого, состояние здоровья его отца.

Других обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание в соответствии с ч.1 ст. 61 УК РФ, судом установлено не было и суду апелляционной инстанции не представлено. Таким образом, учтены все обстоятельства, в том числе указанные адвокатом в апелляционной жалобе.

Кроме того суд первой инстанции принял во внимание показания свидетеля ФИО14, являющегося сотрудником ОНК ОП№ МУ МВД России Красноярское, пояснившего, что [СКРЫТО] в ходе предварительного расследования, добровольно и подробно указал адрес, место, с какой целью он разместил «закладку» с наркотическим средством – гашиш, детально изложил обстоятельства произошедшего, о чем также свидетельствует протокол осмотра места происшествия, что обоснованно расценено судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления и учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Отягчающих обстоятельств судом не установлено.

Учитывая обстоятельства совершенного преступления и степень его общественной опасности, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, вопреки доводам жалобы защиты. Как и оснований для применения ст. 73 УК РФ, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

С учетом обоснованного применения судом при назначении наказания положений ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ фактически наказание [СКРЫТО] назначено ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Нарушений закона при назначении вида исправительного учреждения суд не допустил.

По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное [СКРЫТО] наказание полностью соответствует требованиям ст. 6, 60, 43 УК РФ, является соразмерным содеянному и справедливым, оснований для его смягчения суд апелляционной инстанции не находит.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.

Кроме того, доводы стороны защиты о том, что в соответствии с указанной в протоколе датой он изготовлен <дата>, за 4 месяца до оглашения приговора, являются несостоятельными. Согласно протоколу судебного заседания, имеющегося в материалах уголовного дела (т. 3 л. д. 104), он изготовлен <дата>, то есть через 5 суток после закрытия судебного заседания по уголовному делу в отношении [СКРЫТО].

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда <адрес> от <дата> в отношении [СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО] оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] А.А. с дополнениями к ней адвоката Логинова А.В. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: