Дело № 22-421/2019, апелляция

Председательствующий: Уланова О.К. Дело № 22-421/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 19 февраля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Дубыниной Н.А.

судей Симашкевич С.В., Ревягиной О.С.

с участием прокурора отдела Красноярской краевой прокуратуры Мальцевой Я.Ю.

адвоката Корниенко С.И.

при секретаре Кальмбах С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 19 февраля 2019 года

уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Таймырского района Трофимова С.И., апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] Б.С. (основной и дополнительной) на приговор Дудинского районного суда Красноярского края от 05 декабря 2018 года, которым

[СКРЫТО] Б.С., <данные изъяты>, ранее судимый:

1) 16 февраля 2012 года Дудинским районным судом Красноярского края по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

2) 02 августа 2012 года Дудинским районным судом Красноярского края по п. п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ст. 70 УК РФ (с учетом наказания по приговору от 16 февраля 2012 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; освободившийся 20 октября 2015 года по отбытию срока наказания;

3) 20 июня 2017 года Хатангским районным судом Красноярского края (с учетом постановлений Хатангского районного суда от 02 ноября 2017 года, от 05 апреля 2018 года) по п. п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 2 месяца;

4) 03 июля 2017 года Хатангским районным судом Красноярского края (с учетом постановления Хатангского районного суда от 05 апреля 2018 года) по п. п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 222, ч. 4 ст. 222 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 1 месяц;

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное приговорами Хатангского районного суда Красноярского края от 20 июня 2017 года и от 03 июля 2017 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединено к назначенному наказанию не отбытое наказание по приговорам Хатангского районного суда Красноярского края от 20 июня 2017 года и от 03 июля 2017 года, и окончательно назначено 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 05 декабря 2018 года.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания [СКРЫТО] Б.С. под стражей с 03 октября 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Симашкевич С.В., выступление адвоката Корниенко С.И. в интересах осужденного [СКРЫТО] Б.С., поддержавшей доводы апелляционной жалобы и не возражавшей против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора отдела Красноярской краевой прокуратуры Мальцевой Я.Ю., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей об изменении приговора по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] Б.С. осужден за тайное хищение имущества Потерпевший №1 – денежных средств на общую сумму 10000 рублей, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, совершенное 02 октября 2018 года в г. Дудинка Таймырского Долгано-Ненецкого района Красноярского края при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный [СКРЫТО] Б.С. вину в совершении преступления признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении прокурор Таймырского района Трофимов С.И. просит приговор суда от 05 декабря 2018 года изменить: переквалифицировать действия [СКРЫТО] Б.С. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы; на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговорам Хатангского районного суда Красноярского края от 20 июня 2017 года и от 03 июля 2017 года; в соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединить не отбытое наказание по приговорам Хатангского районного суда Красноярского края от 20 июня 2017 года и от 03 июля 2017 года и окончательно к отбытию определить 4 года 6 месяцев лишения свободы; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях [СКРЫТО] Б.С. опасного рецидива, считать наличие в его действиях рецидива преступлений. Указывает, что действия [СКРЫТО] Б.С. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицированы не верно, поскольку [СКРЫТО] Б.С. тайно похитил денежные средства с банковского счета потерпевшей путем их снятия с помощью банковской карты через банкомат, при этом он не применял технические средства, устройства. Действия [СКРЫТО] Б.С. необходимо квалифицировать по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. В связи с переквалификацией деяния в действиях [СКРЫТО] Б.С., совершившего преступление средней тяжести, отсутствует опасный рецидив преступлений, в его действиях имеется простой рецидив. Считает, что оснований для сохранения условного осуждения по приговорам от 20 июня 2017 года и от 03 июля 2017 года не имеется, условное осуждение подлежит отмене на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ. Подлежит снижению назначенное по ст. 70 УК РФ наказание в связи с переквалификацией его действий.

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] Б.С. просит приговор от 05 декабря 2018 года изменить, признать смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ; признать смягчающими обстоятельствами его молодой возраст, пенсионный возраст матери, извинительное письмо в адрес потерпевшего, то, что он относится к малочисленным народам крайнего Севера (долганин); применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и ст. 64 УК РФ, учитывая совокупность смягчающих обстоятельств; снизить наказание. Указывает, что суд не в полном объеме учел совокупность смягчающих обстоятельств, то, что он состоит в официальном браке, его состояние здоровья, характеристики с места жительства. Указанные в приговоре смягчающие обстоятельства не в полной мере были учтены судом при назначении наказания. Он имеет мать пенсионного возраста, которой необходима его помощь.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] Б.С. просит приговор от 05 декабря 2018 года изменить или отменить, его действия с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ переквалифицировать на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ; исключить из приговора указание на опасный рецидив преступлений; снизить срок наказания, как за преступление, так и по совокупности приговоров. Указывает, что суд должен исключить из обвинения квалифицирующий признак «совершение хищения с банковского счета», его действия переквалифицировать на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. В его действиях усматривается простой рецидив преступлений, а в приговоре он определен как опасный.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы осужденного и дополнений к ней, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного [СКРЫТО] Б.С. в совершении тайного хищения имущества Потерпевший №1, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, обоснованно признанных судом допустимыми, оцененными в соответствии со ст. 88 УПК РФ, анализ которых приведен в приговоре и им дана надлежащая оценка.

Виновность осужденного [СКРЫТО] Б.С. в совершении тайного хищения имущества Потерпевший №1 с достоверностью подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями осужденного [СКРЫТО] Б.С., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ (л. д. 48-49, 57-58, 61-62), в которых он полностью признал вину и показал, что 02 октября 2018 года он решил похитить денежные средства Потерпевший №1, для чего похитил у нее банковскую карточку, откуда снял 10000 рублей;

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1, данными на предварительном следствии и оглашенные в судебном заседании с согласия сторон (л. д. 25-26), согласно которым 02 октября 2018 года у нее в гостях находился [СКРЫТО] Б.С., который попросил купить спиртное, она отказалась, после его ухода ей на телефон пришло сообщение о выдаче с ее банковской карты 10000 рублей, ранее она давала [СКРЫТО] Б.С. банковскую карту и он знал ее пин-код, банковскую карту [СКРЫТО] 02 октября 2018 года она не давала, ущерб в сумме 10000 рублей для нее значительный;

- показаниями свидетеля Свидетель №1, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, из которых следует, что 02 октября 2018 года, когда они ушли из квартиры Потерпевший №1 [СКРЫТО] сказал, что у него есть банковская карта, с данной банковской карты он снял 10000 рублей, затем в этом же магазине он пытался расплатиться банковской картой за покупки, но на ней не было достаточно средств. Когда они вышли из магазина, к [СКРЫТО] подошла Потерпевший №1, они о чем-то разговаривали. Позже [СКРЫТО] Б.С. сказал, что эту банковскую карту он похитил у Потерпевший №1;

- заявлением Потерпевший №1 от 02 октября 2018 года (л. д. 4), в котором потерпевшая просит привлечь к уголовной ответственности неустановленное лицо, которое похитило принадлежащую ей банковскую карту и произвело хищение принадлежащих ей денежных средств в размере 10000 рублей;

- протоколом явки с повинной от 02 октября 2018 года (л. д. 5), в котором [СКРЫТО] Б.С. добровольно сообщил о том, что 02 октября 2018 года он находился в гостях у Потерпевший №1 по адресу<адрес>, где похитил банковскую карту, с которой снял 10000 рублей и потратил на спиртное;

- распиской потерпевшей Потерпевший №1 (л. д. 31) о получении от [СКРЫТО] Б.С. в счет погашения материального ущерба 5000 рублей;

- протоколом осмотра предметов от 06 ноября 2018 года, из которого следует, что был осмотрен скриншот с смс уведомлениями, поступившими с номера 900 ПАО Сбербанк, о выдаче c банковской карты «MAES2054» 02 октября 2018 года в 12:55 (время московское) 10000 рублей; баланс 94 рубля 63 копейки; об отказе в списании с банковской карты «MAES2054» 02 октября 2018 года в 16:57 (недостаточно средств), покупка 333 рублей ZOLOTAYA RYBKA, баланс 94 рубля 63 копейки.

Судом первой инстанции показания указанных потерпевшей, свидетелей, содержание письменных доказательств подробно изложены в приговоре и им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия соглашается. При этом показания потерпевшей, свидетелей последовательны, дополняют друг друга, согласуются с другими материалами дела, противоречий относительно обстоятельств совершенного [СКРЫТО] Б.С. преступления не содержат, потерпевшая и свидетели дают показания, в том числе об обстоятельствах, которым они были очевидцами.

Оснований подвергать сомнениям достоверность показаний потерпевшей, свидетелей не имеется, поскольку в судебном заседании не было установлено данных о заинтересованности кого-либо из них в оговоре осужденного.Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, в том числе, место, время, способ совершения преступного деяния установлены судом правильно и в полном объеме.

Обстоятельства по делу исследованы полно, всесторонне, объективно при соблюдении принципа состязательности сторон. Все доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности [СКРЫТО] Б.С., получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Суд первой инстанции с учетом заключения судебно-психиатрической экспертизы № 677 от 24 октября 2018 года пришел к правильному выводу о том, что [СКРЫТО] Б.С. во время совершения преступления и в настоящее время необходимо считать вменяемым и способным нести уголовную ответственность.

Как установлено судом первой инстанции, [СКРЫТО] Б.С., 02 октября 2018 года тайно похитил банковскую карту ПАО «Сбербанк» на имя Потерпевший №1, реализуя возникший умысел на хищение денежных средств с банковского счета Яптунэ Е.Д., зная пин-код банковской карты, в банкомате, установленном в магазине «Золотая рыбка», расположенном в <адрес> Таймырского Долгано-Ненецкого района Красноярского края, произвел снятие денежных средств с принадлежавшего Потерпевший №1 банковского счета в сумме 10000 рублей, причинив потерпевшей значительный материальный ущерб.

В соответствии п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона; при этом исходя из требований п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

Как правильно указано в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, судом первой инстанции необоснованно при квалификации действий [СКРЫТО] Б.С. вменен квалифицирующий признак «хищение чужого имущества с банковского счета», поскольку по смыслу закона, соответствующий квалифицирующий признак совершения хищения с банковского счета может иметь место только при хищении безналичных и электронных денежных средств путем их перевода в рамках применяемых форм безналичных расчетов в порядке, регламентированном ст. 5 Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Неотъемлемым признаком объективной стороны такого преступления – хищения с банковского счета, будет обязательное оказание незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети. В противном случае, учитывая тайный способ хищения, действия должны быть квалифицированы как кража, даже если снятие денежных средств совершено путем использования учетных данных собственника, полученных путем обмана последнего или использования его мобильного телефона. Не образует состава указанного преступления хищение чужих денежных средств именно с банковского счета путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты для выдачи наличных денежных средств посредством банкомата.

С учетом вышеизложенного, действия [СКРЫТО] Б.С. были ошибочно квалифицированы органами следствия и судом по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, поэтому судебная коллегия в соответствие со ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ считает необходимым изменить приговор и переквалифицировать действий [СКРЫТО] Б.С. на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

При назначении наказания [СКРЫТО] Б.С. суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы осужденного, в полной мере учел личность осужденного, который характеризуется неудовлетворительно, его состояние здоровья, принесение извинений потерпевшей, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, совокупность смягчающих обстоятельств, наличие отягчающих обстоятельств. Данные обстоятельства учитываются и судебной коллегией.

В соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ суд первой инстанции в качестве смягчающих обстоятельств правильно и в полном объеме учел осужденному [СКРЫТО] Б.С., в том числе и указанные в апелляционной жалобе: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, признание вины и раскаяние в содеянном. Данные обстоятельства учитываются и судебной коллегией.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, нет оснований для признания смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, поскольку в материалах дела отсутствуют данные о наличии у осужденного малолетних детей, в судебном заседании осужденный также не указывал на наличие у него малолетних детей.

Доводы апелляционной жалобы [СКРЫТО] Б.С. о необходимости признания смягчающими обстоятельствами его молодой возраст, пенсионный возраст матери, извинительное письмо в адрес потерпевшего, то, что он относится к малочисленным народам крайнего Севера (долганин), являются несостоятельными, поскольку указанные обстоятельства не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обязательного учета при назначении наказания.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденного [СКРЫТО] Б.С., предусмотренным ч. 1.1 ст. 63 УК РФ судом правильно признано: совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя. При этом суд учел обстоятельства совершения преступления, личность осужденного, характер и степень общественной опасности преступления, влияние алкогольного опьянения на совершение преступления.

Отягчающим наказание осужденного [СКРЫТО] Б.С. обстоятельством, предусмотренным п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ суд правильно признал: рецидив преступлений. Однако в связи с тем, что [СКРЫТО] Б.С. совершено умышленное преступление, относящееся к категории преступлений средней тяжести, и он имеет судимости за ранее совершенные умышленные преступления, рецидив является простым, в связи с чем указание о признании рецидива преступлений опасным подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Выводы суда о назначении [СКРЫТО] Б.С. наказания в виде лишения свободы в приговоре должным образом мотивированы, с учетом данных о личности осужденного, отношения к содеянному, совокупности смягчающих обстоятельств и наличия отягчающих обстоятельств. Судебная коллегия не находит оснований для назначения другого наказания, не связанного с лишениям свободы.

Также является обоснованным вывод суда о невозможности назначения наказания [СКРЫТО] Б.С. с применением ст. 73 УК РФ. Судебная коллегия также не находит оснований для назначения [СКРЫТО] Б.С. наказания с применением ст. 73 УК РФ, поскольку исправление осужденного невозможно без изоляции от общества.

Судебная коллегия, также как и суд первой инстанции, с учетом личности осужденного, приходит к выводу о возможности не применять к осужденному дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, оснований для назначения [СКРЫТО] Б.С. наказания с учетом положений ст. 64 УК РФ, судом первой инстанции установлено не было. Судебная коллегия таковых также не усматривает, поскольку не установлено исключительных обстоятельств существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления. Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, наличие совокупности указанных в приговоре смягчающих обстоятельств, не является безусловным основанием для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает оснований для применения [СКРЫТО] Б.С. ч. 6 ст. 15 УК РФ для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую, учитывая при этом обстоятельства совершенного преступления и степень его общественной опасности.

Судебная коллегия полагает также уточнить описательно-мотивировочную часть приговора о совершении [СКРЫТО] Б.С. преступления, относящегося к категории преступлений средней тяжести.

Вопреки доводам жалобы осужденного, оснований для назначения осужденному наказания с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит таких оснований и судебная коллегия. При этом назначение наказания с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ является правом суда, а не обязанностью. Судебная коллегия также назначает осужденному наказание с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости отмены осужденному условного осуждения по приговорам Хатангского районного суда Красноярского края от 20 июня 2017 года и от 03 июля 2017 года. Судебная коллегия также считает невозможным сохранение [СКРЫТО] Б.С. условного осуждения по указанным приговорам, так как он характеризуется неудовлетворительно и его исправление невозможно без изоляции от общества. Условное осуждение подлежит отмене на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ, поскольку [СКРЫТО] Б.С. в течение испытательного срока совершено умышленное преступление средней тяжести. Окончательное наказание подлежит назначению на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговорам от 20 июня 2017 года и от 03 июля 2017 года.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ суд первой инстанции обоснованно назначил [СКРЫТО] Б.С. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства, ставящих под сомнение законность, обоснованность и справедливость приговора, судебной коллегией не установлено.

Таким образом, оснований для других изменений, а также оснований для отмены приговора в отношении осужденного, в том числе и по основаниям, указанным в апелляционной жалобе осужденного, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дудинского районного суда Красноярского края от 05 декабря 2018 года в отношении ванова Б.С. изменить:

Переквалифицировать действия [СКРЫТО] Б.С. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ [СКРЫТО] Б.С. отменить условное осуждение по приговорам Хатангского районного суда Красноярского края от 20 июня 2017 года и от 03 июля 2017 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединить не отбытое наказание по приговорам Хатангского районного суда Красноярского края от 20 июня 2017 года и от 03 июля 2017 года и окончательно к отбытию определить 4 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части указание на наличие в действиях [СКРЫТО] Б.С. опасного рецидива.

Дополнить описательно-мотивировочную часть указанием о наличии в действиях [СКРЫТО] Б.С. в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидива преступлений, вид которого определен в ч. 1 ст. 18 УК РФ.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора о совершении [СКРЫТО] Б.С. преступления, относящегося к категории преступлений средней тяжести.

В остальной части этот же приговор - оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора Таймырского района Трофимова С.И., апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] Б.С. (основную и дополнительную) - без удовлетворения.

Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в кассационном порядке по правилам главы 471 УПК РФ в Президиум Красноярского краевого суда.

Председательствующий:

Судьи: