Дело № 22-418/2019, апелляция

Председательствующий: Ш.ЕВ дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

31 января 2019 года г. Красноярск

Судебная коллегия Красноярского краевого суда в составе председательствующего судьи Коврижных ЕВ

судей Золотого ВВ и Крынина ЕД

при секретаре Киевском МВ

с участием прокурора Красиковой ЮГ

адвоката Юшкова ДО

осужденного Алиханов НУ, посредством видеоконференц-связи

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобе осужденного Алиханов НУ и представлению (основному и дополнительному) заместителя прокурора г.<данные изъяты> Кублика НА на приговор <данные изъяты> от <дата> на основании которого

Алиханов НУ, <данные изъяты>, судимый <данные изъяты>

1. <дата> по ч.3 ст.30 п.Б ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом 30000 рублей, постановлением <данные изъяты> от <дата> освобожден условно досрочно на неотбытый срок 11 месяцев 25 дней

2. <дата> по п.В ч.2 ст.158, ст.73 УК РФ к 2 годам условно с испытательным сроком на 3 года;

3. <дата> по п.В ч.2 ст.158, ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным срокоам на 3 года

осужден по п.Г ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч.2 ст.159 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 2 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговорам от <дата> и <дата> отменено, в соответствии со ст.70 УК РФ окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказание в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Золотого ВВ, вступления осужденного Алиханов НУ и адвоката Юшкова ДО в интересах осужденного, мнение прокурора Красиковой ЮГ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

Алиханов НУ осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества с банковского счета, а также мошенничество, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору преступления совершены <дата> и <дата> в <данные изъяты>, при обстоятельствах изложенных в приговоре, постановленном в порядке особого судопроизводства.

В апелляционных:

- жалобе осужденный, не оспаривая квалификацию содеянного, считает приговор незаконным и несправедливым в связи с чрезмерно суровым наказанием; полагает, что суд не в полной мере учел смягчающие наказания обстоятельства, в том числе, наличие двоих малолетних детей; полагает возможным назначить наказание в соответствии с ч.3 ст.68 и ст.64 УК РФ;

- представлении (основном и дополнительном) заместителем прокурора поставлен вопрос об изменении приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона вследствие чрезмерной мягкости; автором представления указано на то, что при наличии рецидива наказание необходимо усилить как за каждое из совершенных преступлений, так и по их совокупности, кроме этого просит учесть наличие малолетних детей в качестве смягчающего наказания обстоятельства; в дополнении прокурор просит переквалифицировать действия Алиханов НУ с п.Г ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ, а также исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что рецидив по данному преступлению является опасным и применить положения ч.2 ст.68 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы представления и жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям.

На основании ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона суд выполнил по данному уголовному делу не в полной мере, поскольку правильно установив фактические обстоятельства данного дела, суд неверно квалифицировал действия осуждённого.

Согласно п.3 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

В соответствии со ст.317 УПК РФ приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не может быть обжалован в апелляционном порядке в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

При этом глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения. Содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, а само уголовное дело прекращено, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Так, осужденный Алиханов НУ виновным себя признал полностью. Дело по его заявлению, сделанному после консультаций с адвокатом, рассмотрено в особом порядке на основании ст.ст.314 - 316 УПК РФ. Со стороны государственного обвинителя и потерпевшего возражений против рассмотрения дела в таком порядке не поступило.

Алиханов признан виновным и осуждён за кражу чужого имущества с банковского счёта, ФИО2 на сумму 8000 рублей, а также за хищение чужого имущества путем обмана совершенное с причинением значительного ущерба ФИО1 на сумму 13500 рублей.

Как установлено судом и указано в описательной части приговора,

<дата> в 20:52 часов Алиханов НУ, находясь во дворе дома <адрес> реализуя свой преступный умысел на хищение чужого имущество, принадлежавшее ФИО2, тайно похитил с использованием дистанционного сервиса обслуживания «Мобильный банк» 8000 рублей, путем перевода средств на карту ФИО3, похищенное обратил в собственность и распорядился им по своему усмотрению.

Кроме этого <дата> около 21:30 часов Алиханов НУ, находясь во дворе дома <адрес>, реализуя свой преступный умысел на хищение чужого имущество путем обмана, принадлежавшее ФИО1, в ходе беседы с последним под предлогом ремонта и установления настроек в телефоне потерпевшего, заранее не имея намерения выполнять данные действия, побудил ФИО1 к добровольной передаче ему мобильного телефона «Honor 6x» в комплекте с сим-картой, не представляющей материальной ценности и чехлом клип-кейсом, завладев которыми, похитил имущество на сумму 13500 рублей, причинив значительный ущерб.

Вместе с тем, хотя Алиханов НУ с предъявленным обвинением согласился в полном объеме, однако по смыслу закона, соответствующий квалифицирующий признак совершения хищения «с банковского счета» может иметь место только при хищении безналичных и электронных денежных средств путем их перевода в рамках применяемых форм безналичных расчетов в порядке, регламентированном ст. 5 Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», следовательно неотъемлемым признаком объективной стороны такого преступления – хищения с банковского счета, является обязательное оказание незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети. В противном случае, учитывая тайный способ хищения, действия должны быть квалифицированы как кража, даже если снятие денежных средств совершено путем использования учетных данных собственника, полученных путем обмана последнего или использования его мобильного телефона.

Как следует из материалов дела при хищении денежных средств ФИО2 Алиханов НУ специальные познания не применял, воздействие на программное обеспечение компьютеров, сети не оказывал, в связи с чем в его действиях отсутствует квалифицирующий признак хищение с банковского счета, поскольку указанное обстоятельство не требует исследования доказательств по делу, судебная коллегия в соответствие со ст.389.15, 389.18 УПК РФ считает необходимым изменить приговор и переквалифицировать действий Алиханов НУ на ч.1 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества.

Данное изменение приговора прав осуждённого не нарушает, поскольку не связано с изменением фактических обстоятельств дела и положение осуждённого не ухудшает.

При назначении наказания суд первой инстанции в полной мере учёл все обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, все данные о личности осуждённого, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также принял во внимание и учёл имеющиеся по делу обстоятельства, смягчающие наказание, каковыми обоснованно признал: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыск имущества ФИО1, добровольное возмещение имущественного ущерба ФИО2, иные действия направленные на заглаживание причиненного вреда (публичное принесение извинений потерпевшей стороне), характеристику в быту, состояние здоровья, полное признание вины, раскаяние в содеянном. Данное обстоятельство судебная коллегия также признает смягчающими при назначении наказания по ч.1 ст.158 УК РФ.

Кроме этого суд обоснованно пришел к выводу о том, что цели и задачи назначенного наказания могут быть достигнуты лишь при изоляции его от общества и определил осужденному наказание в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для его освобождения от ответственности, и назначения наказания без изоляции от общества.

Одновременно с этим, соглашаясь с доводами представления прокурора и жалобой осужденного в качестве смягчающего наказания обстоятельства судебная коллегия признает наличие у осужденного двоих малолетних детей. Как следует из материалов уголовного дела, Алиханов НУ действительно имеет малолетних детей ФИО4 <дата> и ФИО5 <дата> (Т.1 л.д. 68-69). Данных о том, что Алиханов НУ лишен родительских прав, либо уклонялся от их содержания и воспитания в деле не имеется.

С учетом вносимых в приговор изменений, Алиханов НУ считается осужденным за преступления небольшой тяжести (ч.1 ст.158 УК РФ) и средней тяжести (ч.2 ст.159 УК РФ) потому в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ имеет место рецидив преступлений. При таких обстоятельствах из приговора следует исключить указания о совершении Алиханов НУ тяжкого преступления и на наличие опасного рецидива преступлений. Обстоятельством отягчающим наказание Алиханов НУ следует признать рецидив преступлений.

В соответствии со ст.389.26 УПК РФ при изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе усилить или смягчить осужденному наказание.

Согласно принципу справедливости, являющемуся одним из основополагающих принципов уголовного закона, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть не только справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, но и соответствовать требованиям закона.

По настоящему делу принцип справедливости при назначении наказания за преступление по ч.2 ст.159 УК РФ Алиханов НУ был соблюден не в полной мере, поскольку при наличии отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, судом не были учтены требования ч.2 ст.68 УК РФ, согласно которой срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, что применительно к санкции ч.2 ст.159 УК РФ составляет 1 год 8 месяцев.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений и оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ (без учета правил рецидива), ст.64 УК РФ судебная коллегия не усматривает, учитывая, что осужденным совершены преступления в период отбывания наказания по приговорам, по которым наказание также за преступления корыстной направленности назначалось условным.

Судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, основываясь на требованиях закона приходит к выводу о необходимости усиления осужденному Алиханов НУ наказания за преступление, предусмотренное ч.2 ст.159 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы, по ч.1 ст.158 УК РФ следует назначить наказание в виде 8 месяцев лишения свободы, а при назначении наказания по совокупности преступлений руководствоваться положениями ч.2 ст.69 УК РФ.

Учитывая данные о личности Алиханов НУ, конкретные обстоятельства, цели и мотивы содеянного, отсутствие сведений об исправительном воздействий предыдущих уголовных наказаний, судебная коллегия, руководствуясь положениями ч.4 ст.74 УК РФ не находит оснований для сохранения условного осуждения по приговорам <данные изъяты> от <дата> и <дата>, а окончательное наказание следует назначить по совокупности приговоров в соответствии со ст.70 УК РФ.

Правовых оснований для применения правил ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора или внесение в него иных изменений, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Приговор <данные изъяты> от <дата> в отношении Алиханов НУ изменить:

- действия Алиханов НУ с п.Г ч.3 ст.158 УК РФ переквалифицировать на ч.1 ст.158 УК РФ, по которой назначить 8 месяцев лишения свободы;

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на совершение тяжкого преступления и на вид рецидива – опасный, считать отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений;

- признать обстоятельством, смягчающим наказание, наличие у виновного двух малолетних детей;

- на основании ч.2 ст.68 УК РФ усилить наказание по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.159 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.158 и ч.2 ст.159 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Алиханов НУ 1 год 11 месяцев лишения свободы;

- в силу ч.4 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговорам <данные изъяты> от <дата> и <дата> отменить;

- в соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному по правилам ч.2 ст.69 УК РФ наказанию неотбытых частей наказания по приговорам <данные изъяты> от <дата> и <дата>, окончательно назначить Алиханов НУ наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобу осужденного Алиханов НУ без удовлетворения, а представление (основное и дополнительное) заместителя прокурора <данные изъяты> Кублика НА удовлетворить.

Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в Президиум Красноярского краевого суда.

Председательствующий:

Судьи