Дело № 22-401/2022 (22-10370/2021;), апелляция

Председательствующий: Куник М.Ю. Дело № 22-401/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Красноярск 17 февраля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Костенко С.Н.,

судей Шарабаевой Е.В., Сакович С.С.,

при секретаре Мельниковой А.О., переводчике Ондар М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Ары А.В. и в его интересах адвокатов Темерова Е.Н., Оюн Ч.Е., апелляционному представлению и.о. заместителя прокурора г.Красноярска Мухлыгина Д.А., Будникова М.В. на приговор Октябрьского районного суда г.Красноярска от 01 июля 2021 года, которым

Ары А.В., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, судимый:

- 05 декабря 2012 года Кызыльским городским судом Республики Тыва по ч.1 ст.111 УК РФ к 3 годам лишения свободы; 25 сентября 2015 года освобожден по отбытии срока наказания;

- 08 февраля 2018 года Кызыльским городским судом Республики Тыва по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы; 05 апреля 2019 года освобожден по отбытии срока наказания,

осужден за каждое из двух преступлений, предусмотренных п.«г» ч.4 ст.228¹ УК РФ, к 11 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании п.«а» ч.3¹ ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 15 ноября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключение под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи краевого суда Костенко С.Н., выступления осужденного Ары А.В. и в его интересах адвоката Оюн Ч.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Марченко О.В., поддержавшей доводы апелляционных представлений,

УСТАНОВИЛА:

Ары А.В. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, имевших место 26 сентября 2020 года и 14 ноября 2020 года в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и.о.заместителя прокурора г.Красноярска Мухлыгин Д.А. просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора в силу его чрезмерной суровости.

Обращает внимание, что суд при назначении наказания Ары А.В., перечислив смягчающие наказание обстоятельства без отнесения их к соответствующим пунктам и частям ст.61 УК РФ, породил неясность в их учете в соответствии с положениями уголовного закона, что повлекло несправедливость назначенного наказания в силу чрезмерной суровости.

Так, суд указал, что обстоятельством, смягчающим наказание, признает полное признание вины и активное способствование раскрытию и расследованию преступления. При этом, ссылка на п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ в приговоре не приведена, как и не приведено отнесение указанного смягчающего обстоятельства к ч.2 ст.61 УК РФ.

Указывает, что при наличии разного объема смягчающих обстоятельств, наличии одного общего отягчающего обстоятельства по обоим преступлениям, назначено одинаковое наказание за каждое из совершенных преступлений в виде 11 лет лишения свободы.

Обращает внимание, что судом не приведена ссылка на пункт, часть и статью Уголовного закона РФ, на основании которой в действиях Ары А.В. признан опасный рецидив, пункт, часть и статья Уголовного закона РФ, на основании которой опасный рецидив в действиях Ары А.В. отнесен к отягчающим наказание обстоятельствам.

Просит учесть действия Ары А.В. по активному способствованию раскрытию и расследованию преступления по эпизоду от 14.11.2020г., как самостоятельное смягчающее вину обстоятельство, предусмотренное п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием пунктов и статьей ст.62 УК РФ, к которым отнесены смягчающие обстоятельства, а также пункты, части и статьи УК РФ, предусматривающие отягчающие наказание обстоятельства и вид рецидива в его действиях, снизить наказание по эпизоду от 14.11.2020г. на 2 месяца, назначив 10 лет 10 месяцев лишения свободы, а по правилам ч.3 ст.69 УК РФ назначить окончательное наказание в виде 12 лет 10 месяцев лишения свободы.

В апелляционном представлении и.о.заместителя прокурора г.Красноярска Будников М.В. просит приговор изменить в связи с допущенной судом технической ошибкой, указав в описательной части в эпизоде от 26.09.2020г., что «Ары А.о.В. сел в салон автомобиля марки «<данные изъяты>», государственный регистрационный знак №, под управлением «М.», вместо ошибочно указанной фамилии «В.».

В апелляционных жалобах адвокат Оюн Ч.Е. просит приговор суда отменить, оправдать Ары А.В., признать за ним право на реабилитацию.

Ссылаясь на исследованные в судебном заседании доказательства, в частности показания Ары А.В., показания свидетеля М., показания оперативных сотрудников полиции, показания свидетелей Ч., Е., протоколы следственных действий, результаты оперативно-розыскной деятельности, давая им свою оценку утверждает, что все обстоятельства сбыта наркотических средств М. 26 сентября 2020 года и 14 ноября 2020 года со стороны Ары А.В. основана на предположениях, на противоречивых показаниях М., недопустимых доказательствах.

При этом, обращает внимание, что протокол проверки показания на месте М. в судебном заседании не исследовался, результаты оперативно-розыскной деятельности носят только служебный, информационный, распорядительный характер, не отвечают требованиям относимости и допустимости.

Полагает, что со стороны сотрудников полиции имела места провокация преступлений с использованием заинтересованного лица М., инициатива продажи наркотических средств в крупном размере исходила от оперативных сотрудником полиции.

Обращает внимание, что показания свидетеля М., изложенные в протоколе судебного заседания, не соответствуют аудиозаписи.

В апелляционных жалобах адвокат Темеров Е.Н. просить приговор отменить, вынести по делу оправдательный приговор.

Считает, что обстоятельства сбыта наркотического средства М. со стороны Ары А.В. 26.09.2020г. фактически основывается только на противоречивых показаниях М., к которым необходимо относиться критически, поскольку последний неоднократно приобретал наркотические средства у разных людей, а с момента предполагаемого сбыта до его задержания прошло почти месяц, кроме этого, он был заинтересован получить максимально мягкое наказание за незаконное хранение наркотических средств.

Отмечает, что проведенные по делу экспертизы отрицательно ответили на вопрос об однородности наркотических средств по эпизоду № 1 и эпизоду № 2.

Обращает внимание, что в ходе судебного разбирательства не была исследована видеозапись оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого 14.11.2020г. Ары А.В. был задержан. Между тем, из данной видеозаписи следует, что фактически наркотическое средство М. передано не было, а действий Ары А.В. следовало квалифицировать как неоконченное преступление.

Указывает, что стенограммы переговоров, имеющиеся в материалах уголовного дела, вырваны из контекста, полные записи не исследовались в судебном заседании.

Полагает, что при копировании файлов стенограмм на CD-диск не были привлечены технические специалисты и понятые. Тоже самое касается расшифровки записей – стенографирования, в результате чего отдельные фразы были вырваны из контекста.

Обращает внимание, что стороной обвинения не были включены в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, понятые С. и Г., которые участвовали в ОРМ, в частности в передаче специальных технических средств, в связи с чем сторона защиты была лишена возможности задать данным лицам вопросы в ходе судебного разбирательства.

Также обращает внимание, что на предварительном следствии не было проведено непосредственное опознание Ары А.В., а опознание по фотографии проведено с нарушением требований УПК РФ, поскольку на двух из фотографий было одно и тоже лицо, но в разных куртках и при разном освещении, а на третьей изображен опознаваемый Ары А.В.

Утверждает, что со стороны сотрудников полиции, в частности оперуполномоченного Е., имела место провокация преступления 14.11.2020г., поскольку М. по требованию последнего каждый раз общаясь с Ары А.В. увеличивал размер суммы, которую он мог бы заплатить за наркотическое средство.

Считает, что оперативно-розыскные мероприятия 14.11.2020г. были проведены сотрудниками полиции с нарушением требований закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

В апелляционных жалобах осужденный Ары А.о.В. просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Ссылаясь на исследованные доказательства, давая им свою оценку, указывая на неполноту предварительного следствия, утверждает, что его причастность в сбыте наркотического средства М. 26.09.2020г. не нашла своего подтверждения в судебном заседании.

При этом, считает, что М. оговаривает его, последний заинтересован в исходе дела, поскольку сам привлекался к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств и находился в зависимости от правоохранительных органов, чтобы избежать наказания, показания М. не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку с ним была проведена беседа без адвоката, его показания противоречивы, последний провоцировал его на совершение преступления.

Также не могут быть использованы в качестве доказательств показания оперуполномоченного Е., поскольку последний не являлся очевидцем сбыта наркотических средств.

Ссылаясь на результаты ОРМ, считает, что у сотрудников полиции отсутствовала информация о том, что он занимается сбытом наркотических средств, а показания свидетеля М. противоречат результатам ОРМ, со стороны сотрудников полиции имела место провокация.

Указывает, что по результатам химических экспертиз наркотики, изъятые 20.10.2020г. и 14.11.2020г., не идентичны по своему химическому составу, по внешнему виду они также различны, отпечатков пальцев рук, потожировых следов на наркотиках и упаковках обнаружено не было.

Обращает внимание, что проведение опознания по фотографиям 25.01.2021г. было проведено после проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» от 14.11.2020г. с привлечением закупщика М., после которого он был задержан, в связи с чем данные доказательства не могут быть использованы в качестве доказательств и положены в основу приговора. Опознание проведено с нарушением УПК РФ, в связи с чем просит его исключить из числа доказательств.

Считает, что в качестве доказательств в приговоре отражены только материалы из оперативного дела в отношении М. В тоже время в отношении него оперативно-розыскные мероприятия не проводились, предусмотренные законом об ОРД и УПК РФ процессуальные документы не выносились. Утверждает, что М. не мог с ним договариваться о сбыте наркотических средств более 2 лет назад, поскольку в это время он отбывал наказание в виде лишения свободы.

Высказывает предположение, что понятой Ч. и оперуполномоченный Е. знали друг друга, поскольку работают в силовых структурах, из одного поселка, одного года рождения, могли обучаться в одном образовательном учреждении.

Полагает, что положенные в основу приговора по эпизоду от 26.09.2020г. документы, постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» от 14.11.2020г., постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от 14.11.2020г., протокол оперативного эксперимента от 14.11.2020г., не могли быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, поскольку не отвечают требованиям относимости и допустимости. В целом оспаривает все исследованные документы, составленные по результатам ОРД от 14.11.2020г.

При этом, орган, проводивший ОРМ не представил документы, подтверждающие диалог между ним и М. о сбыте наркотических средств.

Указывает, что в ходе судебного разбирательства не был исследован диск о детализации и местонахождении абонентских номеров для удостоверения скопированных бумажных носителей.

Обращает внимание на отсутствие надлежащего перевода и некомпетентность со стороны переводчика Ензак А.Н. во время следственных и судебных действий, перевода процессуальных документов, аудиозаписи судебного заседания, чем нарушены его права. При обращении к судье и председателю суда на ненадлежащее выполнение переводчиком своих обязанностей получил отказ.

Ссылаясь на судебную практику Верховного Суда РФ, обращает внимание на неверную квалификацию его действия. Поскольку сбыт наркотических средств был произведен одному лицу с единым умыслом, его действия необходимо квалифицировать одним преступлением.

Указывает, что в качестве доказательств его виновности суд сослался на протокол осмотра предметов(т.2 л.д.87-89), однако, данный предмет был исключен из доказательств(т.2 л.д.90).

Обращает внимание, что не был ознакомлен с вещественными доказательствами, а именно с видео-аудио записью ОРМ от 14.11.2020г., а также оптическим СD-диском с детализацией соединения абонентских номеров. В тоже время данные доказательства были использованы против него в приговоре.

Просит признать недопустимыми доказательствами две стенограммы записи его разговоров, поскольку получены с нарушением УПК РФ, без понятых, в них отражена информация выгодная только для стороны обвинения.

Также просит признать недопустимыми доказательствами информацию, скопированную на диск ОРМ «Оперативный эксперимент» от 14.11.2020г., протокол осмотра оптического СD-диска с детализацией соединений и местонахождений абонентских номеров, постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» от 14.11.2020г., полагая, что данные доказательства получены с нарушением требований УПК РФ.

Оспаривает постановление Октябрьского районного суда г.Красноярска от 23.09.2021г., которым ему установлен срок для ознакомления с материалами уголовного дела и аудиозаписью судебных заседаний 5 дней, просит его отменить.

Указывает, что график ознакомления сфальсифицирован, подделаны его подпись и подпись адвоката.

Обращает внимание, что присутствовавший при ознакомлении с материалами уголовного дела переводчик отказался переводить аудиозапись протокола судебного заседания с системы «Фемида».

Также указывает на плохое качества звука на аудиозаписи «Фемида» и ознакомление с аудиозаписью судебного заседания в присутствии других осужденных, адвокатов и секретарей судебных заседаний, что лишило его возможности разобрать показания свидетелей.

Обращает внимание на отсутствие высшего образования, не владение техникой быстрого чтения и русским языком.

Оспаривает постановление Октябрьского районного суда г.Красноярска от 27.09.2021г., которым частично удовлетворены замечания осужденного Ары А.о.В. на протокол судебного заседания от 27.04.2021г., просит его изменить, удостоверить поданные им замечания на протокол и аудиозапись судебного заседания в полном объеме.

Считает, что оспариваемое постановление рассмотрено и вынесено с нарушением действующего законодательства.

Указывает, что судебное заседание 27.09.2021г. было проведено в отсутствие осужденного и защитника.

Обращает внимание на плохое качество звука аудиозаписи судебных заседаний от 11.03.2021г., 01.07.2021г.

Считает, что суд не дал оценку пояснениям адвоката Темерова Е.Н. о противоречивости показаний свидетеля М., оспаривает действия председательствующего судьи в судебном заседании при допросе свидетеля М., отложившего судебное заседание по собственной инициативе, а в протоколе судебного заседания от 27.04.2021г. указано об отложении по ходатайству защитника Темерова Е.Н.

Указывает на ненадлежащее исполнение обязанностей переводчика Ензак А.А., которая отказалась переводить показания свидетелей, а также на плохое качества звука на аудиозаписи «Фемида» и ознакомление с аудиозаписью судебного заседания в присутствии других осужденных, адвокатов и секретарей судебных заседаний, что лишило его возможности надлежащим образом ознакомиться с аудиозаписью судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представлений, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ары А.о.В. в совершенных преступлениях основаны на совокупности собранных по делу доказательств, исследованных и оцененных судом в соответствии с требованиями ст.ст.73, 88, 307 УПК РФ, анализ которых приведен в приговоре.

Допустимость приведенных в приговоре доказательств, вопреки доводам апелляционной жалобы, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, поскольку они получены в установленном законом порядке. Фактические обстоятельства определены судом правильно и в полном объеме, юридическая оценка действий Ары А.о.В. судом дана правильно, оснований для переквалификации его действий суд апелляционной инстанции не находит.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, виновность Ары А.о.В. в инкриминируемых ему преступлениях подтверждается показаниями подсудимого, свидетелей, заключениями экспертиз, протоколами следственных действий, иными исследованными в суде доказательствами.

Так, из показаний подсудимого Ары А.о.В. следует, что 14 ноября 2020 года в гаражном массиве по <адрес> продал М. в своем автомобиле за 100000 рублей 29 упаковок с наркотическим средством гашиш.

Из показаний свидетеля М. усматривается, что знаком с Ары А.о.В. с 2020 года, с этого времени стал постоянно приобретать для себя наркотические средства. В сентябре 2020 года, находясь на <адрес>, он приобрел у Ары А.о.В. наркотическое средство гашиш для личного употребления на 30000 рублей, часть из которого у него было обнаружено и изъято сотрудниками полиции 20 октября 2020 года при личном досмотре и при обследовании квартиры. После задержания он дал добровольное согласие сотрудничать с правоохранительными органами с целью изобличения Ары А.о.В. в незаконном сбыте наркотиков. 14 ноября 2020 года под контролем сотрудников полиции в автомобиле «<данные изъяты>», госномер №, по ул.<адрес> Ары А.о.В. сбыл ему 20 пластин с наркотическим средством гашиш, которые он добровольно выдал сотрудникам полиции.

В ходе проведения проверки показаний М. указал место около дома № № по ул.<адрес>, где 26 сентября 2020 года он встретился с Ары А.о.В., а затем на своем автомобиле марки «<данные изъяты>», госномер №, отъехал в безлюдное место к дому №г по <адрес>, где последний сбыл ему наркотическое средство гашиш(т.2 л.д.113-117).

Свидетель Е. в суде показал, что состоит в должности старшего оперуполномоченного ОНК МУ МВД России «Красноярское», где имелась оперативная информация в отношении М. и лица тувинской национальности о причастности к сбыту наркотического средства гашиш. За М. стало осуществляться наблюдение. 14 октября 2020 года он был задержан, в одежде и в жилище последнего было обнаружено наркотическое средство. М. сообщил, что приобрел наркотическое средство у мужчины тувинской национальности Ары, описал внешность последнего, сообщил его абонентские номера. Информация, полученная от М., совпала с оперативной информацией в отношении неустановленного лица тувинской национальности.

Из показаний свидетелей Ч., Х. усматривается, что 20 октября 2020 года в вечернее время в квартире дома по <адрес> в их присутствии был проведен досмотр М. и обследование квартиры, в ходе которых изъято 17 упаковок наркотического средства гашиш, два сотовых телефона.

Из показаний свидетеля Ш. следует, что 14 ноября 2020 года в ОНК МУ МВД России «Красноярское» обратился М., который сообщил о приезде в <адрес> мужчины тувинской национальности с целью сбыта ему наркотического средства гашиш. В этот же день под его контролем М. встретился с мужчиной тувинской национальности Ары А.о.В., проехал с ним на автомобиле марки «<данные изъяты>», госномер №, в гаражный массив, расположенный у дома № № по ул.<адрес>, где подал условный сигнал о передачи ему наркотического средства, после чего Ары А.о.В. был задержан и доставлен в здание ОНК МВД России «Красноярское», где у него было изъяты мобильные телефоны марки «<данные изъяты>», «<данные изъяты>». М. в сопровождении оперативных сотрудников прибыл в отдел полиции, где написал заявление о добровольной выдаче наркотического средства гашиш, приобретенного им у Ары А.-о.В., а затем добровольно выдал полимерный пакет с находящимися внутри 29 фрагментами вещества темного цвета и муляж денежных средств.

Свидетель Е. в судебном заседании дал аналогичные показания, дополнив, что ранее к ним в отдел поступила оперативная информация в отношении неустановленного лица тувинской национальности, занимающегося незаконным сбытом наркотика гашиш, которую в октябре 2020 года подтвердил М., задержанный за хранение наркотического средства.

Из показаний свидетеля Л. усматривается, что 14 ноября 2020 года в вечернее время в его присутствии мужчина по имени И. добровольно выдал 29 фрагментов вещества темного цвета, переданные ему мужчиной тувинской национальности. В этот же день в его присутствии сотрудниками полиции был произведен досмотр лица тувинской национальности, в ходе которого в куртке последнего обнаружен паспорт, два мобильных телефона в корпусе темного цвета.

Кроме того, виновность Ары А.о.В. в совершении инкриминируемых ему преступлений подтверждается:

- постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 21 октября 2020 года, согласно которому 20 октября 2020 года сотрудниками ОНК МУ МВД России «Красноярское» в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» и «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» задержан М., при нем и в его жилище обнаружено и изъято 17 фрагментов вещества темного цвета, которое согласно справкам об исследовании № № 2074, 2075 от 21 октября 2020 года, являются наркотическим средством гашиш, общей массой 26, 92 грамма (т.1 л.д.21-22);

- протоколом личного досмотра физического лица от 20 октября 2020 года, согласно которому 20 октября 2020 года у М. обнаружено и изъято 6 фрагментов вещества темного цвета, сотовые телефоны: «<данные изъяты>» в корпусе черного цвета с абонентским номером №, «<данные изъяты>» в корпусе черного цвета с абонентским номером №(т.1 л.д.27-28);

- справкой об исследовании № 2074 от 21 октября 2020 года, согласно которой представленное на исследование вещество является наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 9, 55 грамма (т.1 л.д.30);

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 20 октября 2020 года с фототаблицей к нему, согласно которому в квартире по адресу: <адрес> обнаружено и изъято 11 фрагментов вещества темного цвета(т.1 л.д.31-39);

- справкой об исследовании № 2075 от 21 октября 2020 года, согласно которой представленное на исследование вещество является наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 17, 37 грамма (т.1 л.д.41);

- заключением эксперта № 11/1254 от 27 октября 2020 года, согласно которому вещество (объекты № № 1-6) общей массой 9, 43 грамма, и вещество (объекты № № 7-17) общей массой 17, 15 грамма, являются наркотическим средством растительного происхождения – гашиш (анаша, смола каннабиса)(т.1 л.д.56-59);

- постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 14 ноября 2020 года, согласно которому 14 ноября 2020 года около в 16 часов недалеко от дома № № по ул.<адрес>, задержан Ары А.о.В., который сбыл участнику ОРМ «оперативный эксперимент» наркотическое средство «гашиш» массой 63,85 грамма (т.1 л.д.172-173);

- постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 14 ноября 2020 года, согласно которому с целью выявления, пресечения и раскрытия преступления - фактов незаконного сбыта наркотических средств, проведено оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» наркотического средства гашиш у неустановленного лица тувинской народности, использующего абонентские номера №, №, №, для которого привлечен М., <дата> года рождения (т.1 л.д.176);

- протоколом оперативного эксперимента от 14 ноября 2020 года, согласно которому 20 октября 2020 года в ходе проведения ОРМ недалеко от дома № № по ул.<адрес>, в автомобиле марки «<данные изъяты>», госномер №, Ары А.о.В. сбыл М., действующему под контролем сотрудников полиции, 29 фрагментами вещества темного цвета, которое последний добровольно выдал сотрудникам полиции. Согласно справке об исследовании № 2263 от 14 ноября 2020 года выданное М. вещество является наркотическим средством – гашиш, общей массой 63, 85 грамма (т.1 л.д.179-181);

- протоколом личного досмотра физического лица от 14 ноября 2020 года, согласно которому у Ары А.о.В. обнаружены и изъяты мобильный телефон марки «<данные изъяты>» с двумя сим-картами (абонентский номер №, абонентский номер №2 не установлен), мобильный телефон марки «<данные изъяты>» с сим-картой абонентского номера №. По факту изъятия Ары А.о.В. пояснил, что все изъятое принадлежит ему (т.1 л.д.206-208);

- протоколом осмотра предметов от 06 февраля 2021 года с фототаблицей к нему - оптического диска № № с детализацией соединений по абонентским номерам №, №, №, используемым Ары А.о.В. Согласно данным базовых станций, абонент с номером № 24 сентября 2020 года в 08 часов 41 минуту находился по адресу: <адрес>; 25 сентября 2020 года в 01 час 56 минут находился по адресу: <адрес>; 25 сентября 2020 года в 02 часа 01 минуту находился по адресу: <адрес>. Кроме того, в ходе осмотра детализации зафиксировано наличие многочисленных сообщений и звонков (входящих и исходящих) на/с абонентский/абонентского номер/номера № (абонентский номер, находящийся в пользовании Ары А.о. В.), в том числе: 26 сентября 2020 года абонент № находился по адресу: <адрес> в 05.09 - входящий звонок с абонентского номера № (абонентский номер, находящийся в пользовании М.); 26 сентября 2020 года абонент № находился по адресу: <адрес> в 11.30 - входящие СМС с абонентского номера № (абонентский номер, находящийся в пользовании ФИО31.); 26 сентября 2020 года абонент № находился по адресу: <адрес> в 11.32 - исходящее СМС на абонентский номер № (абонентский номер, находящийся в пользовании М.); 27 сентября 2020 года абонент № находился по адресу: <адрес> в 04.20 - входящий звонок с абонентского номера № (абонентский номер, находящийся в пользовании М.); 27 сентября 2020 года абонент № находился по адресу: <адрес> в 04.50 - входящий звонок с абонентского номера № (абонентский номер, находящийся в пользовании М.); 30 сентября 2020 года абонент № находился по адресу: <адрес>, антенная опора ПАО «<данные изъяты>» в 08.42 - исходящий звонок на абонентский номер № (абонентский номер, находящийся в пользовании М.) (т.2 л.д.75-79, 80-82);

- заявлением М. от 14 ноября 2020 года о согласии на участие в оперативно-розыскном мероприятии «Оперативный эксперимент» в роли покупателя (т.1 л.д.177);

- заявлением от 14 ноября 2020 года, согласно которому М. изъявил желание оказать содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и согласился с привлечением его к подготовке и проведению оперативно-розыскных мероприятий с целью выявления факта незаконного сбыта наркотических средств(т.1 л.д.178);

- протоколом обследования транспортного средства от 14 ноября 2020 года с фототаблицей к нему, согласно которому в ходе обследования транспортного средства марки «<данные изъяты>», государственный номер №, запрещенных предметов и веществ, оборот которых запрещен законодательством РФ, не обнаружено (т.1 л.д.182-187);

- протоколом личного досмотра физического лица от 14 ноября 2020 года, согласно которому в ходе личного досмотра М. предметов и веществ, оборот которых запрещен законодательством РФ, не обнаружено (т.1 л.д.188-189);

- актом осмотра, пометки и вручения технических средств, материальных ценностей или предметов от 14 ноября 2020 года с фототаблицей к нему, согласно которому произведен осмотр, описание и передача муляжа денежных средств: десять купюр номиналом пять тысяч рублей с надписью «билет банка приколов, пять тысяч рублей», восемь купюр номиналом пять тысяч рублей с надписью «билет филькиной грамоты, пять тысяч рублей», десять купюр номиналом одна тысяча рублей с надписью «билет банка приколов, тысяча рублей», на общую сумму муляжа денежных средств 100000 рублей. В ходе осмотра было произведено фотографирование указанных купюр. Указанный муляж денежных средств обработали специальным химическим веществом, при направлении на них луча специальной люминесцентной лампы купюры имели желто-зеленое свечение (т.1 л.д.190-193);

- заявлением от 14 ноября 2020 года, согласно которому М. добровольно выдал наркотическое средство гашиш, которое приобрел у лица тувинской национальности в ходе ОРМ «оперативный эксперимент» 14 ноября 2020 года (т.1 л.д.194);

- актом добровольной выдачи от 14 ноября 2020 года, согласно которому М. добровольно выдал прозрачный полимерный пакет с находящимися внутри 29 фрагментами вещества темного цвета, переданными ему мужчиной тувинской народности в гаражном массиве, расположенном возле дома № № по ул. <адрес>, как наркотическое средство гашиш, муляж денежных средств в размере 100000 рублей, которые при направлении на них луча специальной люминесцентной лампы купюры имели желто-зеленое свечение (т.1 л.д.195-196);

- справкой об исследовании № 2263 от 14 ноября 2020 года, согласно которой представленные на исследование вещества № 1 - № 29, общей массой 63, 85 грамма, являются наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса) (т.1 л.д.198);

- заключением эксперта № 11/1354 от 26 ноября 2020 года, согласно которому представленные на исследование вещества в пакете №1 общей массой 63,75 грамма, являются наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса)(т.1 л.д. 235-238, 240-243, 244-245, т.2 л.д.28-31, 32-35);

- протоколом личного досмотра лица от 14 ноября 2020 года, согласно которому в ходе личного досмотра М. предметов и веществ, оборот которых запрещен законодательством РФ, не обнаружено (т.1 л.д.199-200);

- протоколом обследования транспортного средства от 14 ноября 2020 года с фототаблицей к нему, согласно которому в ходе обследования транспортного средства марки «<данные изъяты>», государственный номер №, запрещенных предметов и веществ, оборот которых запрещен законодательством РФ, не обнаружено (т.1 л.д.201-205);

- протоколом осмотра предметов от 06 февраля 2021 года с фототаблицей к нему - оптического диска № № D2 с детализацией соединений абонентских номеров №, №, №, используемых Ары А.о.В., где зафиксировано наличие многочисленных сообщений и звонков (входящих и исходящих) на/с абонентский/абонентского номер/номера № (абонентский номер, находящийся в пользовании Ары А.-о. В.), в том числе: Согласно данным базовых станций, абонент с номером № 13 ноября 2020 года в 16 часов 02 минуты находился по адресу: <адрес>, антенная опора ПАО «<данные изъяты>». 14 ноября 2020 года в 01 час 40 минут находился по адресу: <адрес> 14 ноября 2020 года в 03 часа 42 минуты находился по адресу: <адрес>. 14 ноября 2020 года в 03 часа 57 минут находился по адресу: <адрес>; 14 ноября 2020 года 08:49:53 адрес БС – <адрес>, - входящий звонок с абонентского номера № (абонентский номер, находящийся в пользовании М.); 14 ноября 2020 года 08:54:42 адрес БС – <адрес> - исходящий звонок на абонентский номер № (абонентский номер, находящийся в пользовании М.). Данный диск признан вещественным доказательством приобщен к материалам уголовного дела в установленном законом порядке (т.2 л.д.75-79, 80-82);

- постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю или в суд от 09 декабря 2020 года, согласно которому 14 ноября 2020 года сотрудниками ОНК МУ МВД России «Красноярское» в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст.228¹ УК РФ, задержан Ары А.о.В.(т.1 л.д.215);

- протоколом осмотра диска и прослушивания фонограммы от 12 января 2021 года с фототаблицей к нему - DVD-R диска № 29/1167с от 16 ноября 2020 года с одним звуковым файлом и одной видеозаписью. В ходе осмотра и прослушивания звукового файла «811а_14.11.2020_15.55», установлено, что 14 ноября 2020 года в 15 часов 55 минут в салоне автомобиля производится видео и аудиозапись разговор двух мужчин, в ходе разговора мужчины обсуждают количество и качество наркотических средств. В ходе осмотра и прослушивания видеозаписи «811а, 753в_14.11.2020_15.55» установлена встреча в автомобиле двух мужчин, передача пакета мужчине, находящимся за управлением автомобилем(т.2 л.д.36-42, 43-44);

- протоколом получения образцов для сравнительного исследования от 20 января 2021 года, согласно которому у обвиняемого Ары А.о.В. получены образцы фотоизображений на служебный фотоаппарат марки «<данные изъяты>», которые без изменений записаны на оптический диск формата DVD-R № 1(т.2 л.д.46-47);

- заключением эксперта № 63 от 25 января 2021 года с фототаблицей к нему, согласно которому в видеофайле «811а, 753в_14.11.2020_15.55» (мужчина в светлой бейсболке и светлой куртке) в диске № 1, и на фотоизображениях мужчины, представленных на исследование в качестве сравнительных образцов в диске № 2, вероятно, изображено одно и тоже лицо (т.2 л.д.53-55);

- протоколом предъявления для опознания по фотографии от 25 января 2021 года, согласно которому М.. указал на Ары А.о.В., как на лицо, которое сбывало ему наркотическое средство «гашиш» 26 сентября 2020 года и 14 ноября 2020 года(т.2 л.д.109-112), а также другими исследованными судом письменными доказательствами.

Совокупность приведенных выше доказательств обоснованно признана судом достаточной для правильного разрешения уголовного дела и признания Ары А.о.В. виновным в совершении указанных выше преступлений.

Вопреки доводам апелляционных жалоб показания свидетелей, в том числе свидетеля М., оперативных сотрудников полиции, понятых, в том числе Е., Ч., основаны на достоверных фактах, данные показания относятся к событиям, имеющим значение для дела, являются допустимыми, достоверными, оснований полагать о какой-либо заинтересованности в исходе дела указанных лиц, оговоре подсудимого Ары А.о.В. не имеется.

Каких-либо достоверных данных об оказании физического и психического воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов на свидетеля М. с целью оговора подсудимого материалы уголовного дела не содержат, сам свидетель указанные обстоятельства отрицает, его показания, изложенные в протоколе судебного заседания, соответствуют аудиозаписи судебного заседания.

Доводы стороны защиты о провокации со стороны сотрудников полиции, исключении из числа доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Как правильно установлено в суде первой инстанции у сотрудников полиции имелась оперативная информация о том, что лицо тувинской национальности занимается незаконным сбытом наркотических средств, данная информация подтвердилась 26 сентября 2020 года, когда задержанный М. сообщил о сбыте ему наркотического средства со стороны Ары А.о.В., а затем также нашла свое подтверждение и закрепление 14 ноября 2020, когда в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия Ары А.о.В. был задержан при сбыте наркотического средства М.

Из приведенных в приговоре доказательств видно, что умысел Ары А.о.В. на совершение сбыта М. сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Все оперативно-розыскные мероприятия, проведенные по данному уголовному делу, соответствуют требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий представлены в суд в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ. Для признания каких-либо доказательств по настоящему делу недопустимыми, о чем ссылаются в своих жалобах защитники и осужденный, оснований не имеется.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий судом мотивированно признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора, поскольку получены в соответствии с требованиями закона, с соблюдением требований закона «Об оперативно-розыскной деятельности», соответствующим образом легализованы.

Сотрудники полиции действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий, данные действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявлению причастных к этому лиц, пресечению и раскрытию преступлений.

Оснований для переквалификации действий Ары А.о.В., вынесении в отношении него оправдательного приговора, о чем просят осужденный и его защитники в своих жалобах, не имеется.

Об умысле осужденного на сбыт наркотического средства свидетельствует масса наркотических средств, которая в значительной степени превосходит разовую дозу. Кроме этого, свидетель М. в своих показаниях пояснил, что ранее неоднократно приобретал у Ары А.о.В. наркотические средства, в том числе и 26 сентября 2020 года.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защитников и осужденного приговор постановлен только на исследованных в судебном заседании доказательствах, которых в своей совокупности достаточно для признания Ары А.о.В. виновным в инкриминируемых ему преступлениях и вынесении в отношении него обвинительного приговора.

Ссылка защиты и осужденного на не исследованные в судебном заседании доказательства не может быть принята во внимание, поскольку данные доказательства не являлись предметом судебной проверки и оценки.

При этом, проведенные в ходе предварительного следствия осмотры вещественных доказательств соответствуют требованиям ст.ст.166,168,170 УПК РФ, в соответствии с которыми обязательного участия специалистов и понятых не требовалось.

Доводы апелляционных жалоб защиты и осужденного о незаконности проведения опознания Ары А.о.В. по фотографии не могут быть приняты во внимание.

В соответствии с ч.5 ст.193 УПК РФ при невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом. Количество фотографий должно быть не менее трех.

Как следует из материалов уголовного дела возможность предъявления Ары А.о.В. для опознания в ходе предварительного следствия отсутствовала, в связи с тяжелой эпидемиологической ситуацией, распространением короновирусной инфекции в регионе, возможной опасностью заражения инфекцией свидетеля М., ограничением для входа гражданских лиц на территорию СИЗО-№ <адрес>(т.2 л.д.107,108).

Вместе с тем, опознание Ары А.о.В. по фотографии со стороны свидетеля М. проведено в соответствии с требованиями ст.193 УПК РФ, в присутствии двух понятых, фотография Ары А.о.В. предъявлена одновременно с двумя фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом, общее число фотографий составляет не менее трех, после проведения опознания составлен протокол, который соответствует требованиям ст.166 УПК РФ.

Оснований для признания данного следственного действия недопустимым доказательством не имеется.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защиты и осужденного различный химический состав наркотических средств, изъятых 20.10.2020г. и 14.11.2020г., отсутствие на упаковках отпечатков пальцев рук, потожировых следов, не свидетельствует о непричастности к совершенным преступлениям Ары А.о.В., поскольку его виновность подтверждается иными исследованными доказательствами, изложенными в приговоре суда.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что в приговоре отражены только материалы из оперативного дела в отношении М. являются несостоятельными.

Судом исследовались и приведены в приговоре представленные следователю результаты оперативно-розыскной деятельности по факту документирования преступной деятельности Ары А.о.В., имевших место 14.11.2020г.

Сведения о преступной деятельности Ары А.о.В. 26 сентября 2020 года были получены также в результате оперативно-розыскной деятельности, проведенной в отношении М.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий проводилось документирование, результаты данных мероприятий легализованы путем рассекречивания и предоставления их следователю, которым были составлены соответствующие процессуальные документы, также исследованные в судебном заседании и отраженные в приговоре суда.

Утверждение осужденного о том, что он не был знаком с М. опровергаются показаниями последнего, который сообщил, что знал Ары А.о.В. с 2020 года, с этого времени приобретал у него наркотические средства.

При этом, вопреки доводам осужденного Ары А.о.В. в 2020 году он не отбывал наказание в виде лишения свободы, поскольку 05.04.2019г. отбыл назначенное наказание по приговору суда от 08.02.2018г.

Отсутствие в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, понятых С. и Г. не исключило возможности проверить правильность и достоверность составленных с их участием процессуальных документов, которые отвечают признакам допустимости.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного переводчик Ензак А.Н. надлежащим образом исполняла свои профессиональные обязанности в период следственных и судебных действий, перевода процессуальных документов, обеспечивала для органов предварительного следствия и суда правильность перевода с русского языка на тувинский и с тувинского на русский, чем обеспечивалось право на защиту подсудимого.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что в качестве доказательств его виновности суд в приговоре сослался на протокол осмотра изъятых у него сотовых телефонов, который был исключен из числа доказательств не могут быть приняты во внимание.

Как следует из материалов уголовного дела были исключены из уголовного дела мобильный телефон марки «<данные изъяты>» и марки «<данные изъяты>», которые до этого были осмотрены(т.2 л.д.87-89,90).

Сами по себе указанные телефоны не имели доказательственного значения. Вместе с тем, полученная в результате их осмотра информация, в частности установление номеров сим-карт, которые использовались Ары А.о.В., дала возможность подтвердить контакты последнего с М. в даты сбыта ему наркотических средств.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного предметом судебной проверки были вещественные доказательства, в частности аудио-видео запись оперативно-розыскного мероприятия от 14.11.2020г., а также информация содержащаяся на оптическом CD-диске с детализацией соединения абонентских номеров путем исследования письменных протоколов следственных действий.

Вопреки доводам апелляционных жалоб на необъективность и беспристрастность суда, все представленные суду доказательства были исследованы судом, заявленные ходатайства сторон рассмотрены в установленном законом порядке, в приговоре дана оценка всем исследованным доказательствам, а также доводам подсудимого и защитника, принятые судом первой инстанции постановления мотивированы и отражены в протоколе судебного заседания.

Принятие судом решений об отказе в удовлетворении заявленных ходатайств не может свидетельствовать о необъективности суда.

Из материалов дела также видно, что все заявленные ходатайства стороны защиты, в том числе ходатайства после провозглашения приговора разрешены судом в соответствии с положениями закона, что нашло отражение в надлежащем протоколе судебного заседания и постановлении судьи от 27 сентября 2021 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания.

При этом судебная коллегия в полной мере соглашается с тем, что замечания на протокол и аудиозапись судебных заседаний рассмотрены в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ, учитывая, что судья верно исходил из положений закона, что протокол не является стенограммой и он достаточно полно отражает ход и результаты судебного разбирательства, то есть соответствует требованиям ст.259 УПК РФ.

При этом, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства вызов сторон в судебное заседание для рассмотрения поданных замечаний на протокол судебного заседания и аудиозапись судебного заседания не является обязательным для суда.

Что касается доводов жалобы осужденного об отмене поставления судьи от 23 сентября 2021 года, на основании которого Ары А.о.В. был установлен определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела и аудиозаписью судебных заседаний после вынесения приговора, то с ними также нельзя согласиться, поскольку указанное постановление было вынесено с учетом конкретных обстоятельств и поведения осужденного, должным образом мотивировано и основано на положениях ч.3 ст.217 УПК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела осужденному Ары А.о.В. по его ходатайству, наряду с предоставлением возможности знакомиться с материалами уголовного дела и аудиозаписью судебных заседаний, были вручены копии протокола судебных заседаний, ознакомление происходило в присутствии защитника и переводчика.

Оснований полагать, что график ознакомления с материалами уголовного дела и аудиозаписью судебных заседаний сфальсифицирован у суда апелляционной инстанции не имеется.

Качество звука аудиозаписи судебных заседаний позволяет надлежащим образом ознакомиться с их содержанием.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены постановлений суда от 23 сентября 2021 года об установлении срока ознакомления с материалами уголовного дела и аудиозаписью судебных заседаний и от 27 сентября 2021 года о рассмотрении замечаний на протокол и аудиозапись судебных заседаний.

Назначенное Ары А.о.В. наказание является справедливым, так как оно соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений и данным о личности осужденного, отвечает требованиям ст.ст.6,43,60 УК РФ, назначено с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, совокупности смягчающих наказание обстоятельств, наличия отягчающего обстоятельства.

Выводы суда о необходимости назначения реального наказания в виде лишения свободы, отсутствие оснований для применения ст.64,ч.3 ст.68 УК РФ суд первой инстанции подробно и убедительно мотивировал в приговоре, с чем суд апелляционной инстанции соглашается, поскольку при настоящей проверке материалов дела также не установлено обстоятельств, позволяющих применить в отношении осужденного более мягкий вид и размер наказания.

Оснований для применения правил, предусмотренных ч.6 ст.15 УК РФ судом так же не установлено.

Вопреки доводам апелляционного представления уголовный закон не содержит обязательного требования для указания в приговоре пункта, части и статьи закона, раскрывающих понятия смягчающих, отягчающих наказание обстоятельств и рецидива преступлений.

Вместе с тем, раскрытие содержания положений закона является обязательным, что фактически было изложено в приговоре суда относительно изложения содержания смягчающих, отягчающего наказания обстоятельств и вида рецидива.

Вопреки доводам апелляционного представления такое смягчающее наказание обстоятельство, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, учтено судом при назначении подсудимому наказания по эпизоду от 14.11.2020г.

При этом, наличие разного объема смягчающих наказание обстоятельств за каждое из совершенных преступлений, одного отягчающего наказание обстоятельства за оба преступления, не лишает суд возможности назначить одинаковое наказание за каждое преступление с учетом конкретных обстоятельств их совершения, степени тяжести и наступивших последствий.

Оснований считать назначенное Ары А.о.В. наказание несправедливым в силу его чрезмерной суровости, не имеется.

В тоже время суд апелляционной инстанции полагает необходимым изменить приговор, уточнить при описании преступного деяния от 26.09.2020г. указанием о том, что «Ары А.о.В. сел в салон автомобиля марки «<данные изъяты>», государственный регистрационный знак №, под управлением «М.», вместо ошибочно указанной фамилии «В.», что является технической опиской, которая является очевидной и не вызывает сомнений.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену приговора, органами предварительного следствия и судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389¹³, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г.Красноярска от 01 июля 2021 года в отношении Ары А.В. изменить.

Уточнить при описании преступного деяния от 26.09.2020г. указанием о том, что «Ары А.о.В. сел в салон автомобиля марки «<данные изъяты>», государственный регистрационный знак №, под управлением «М.», вместо ошибочно указанной фамилии «В.».

В остальной части этот же приговор в отношении Ары А.о.В. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и в его интересах адвокатов Темерова Е.Н., Оюн Ч.Е., апелляционное представление и.о. заместителя прокурора г.Красноярска Мухлыгина Д.А. - без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47¹ УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судья: