Дело № 22-271/2020 (22-8665/2019;), апелляция

Судья: Мордвинов А.П. дело № 22- 271/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 14 января 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе председательствующего судьи Левченко Л.В.,

судей Курлович Т.Н., Аврутина И.В.,

при секретаре Сержановой Е.Г.,

с участием прокурора Уголовно-судебного управления прокуратуры <адрес> Солдатихина А.С., адвоката Мурзина С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного [СКРЫТО] П.В. и его адвоката Мурзина С.В. на приговор Манского районного суда <адрес> от <дата>, которым

[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО], родившийся <дата> в <адрес> края, гражданин РФ, со средним образованием, женатый, малолетних детей и других иждивенцев не имеющий, официально не трудоустроенный, не военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, <адрес>, <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 1, 5 ст. 62 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 222 УК РФ с применением ч. 1, 5 ст. 62 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 3 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с <дата> с зачетом на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок назначенного лишения свободы времени содержания [СКРЫТО] П.В. под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу из расчета полтора дня содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом особенностей, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда Левченко Л.В., выступление адвоката Мурзина С.В., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Солдатихина А.С., полагавшего приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а так же незаконные приобретение, хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в значительном размере; за незаконное хранение огнестрельного оружия и боеприпасов к нему при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] вину признал полностью. Уголовное дело по его ходатайству рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] П.В. выражает несогласие с приговором суда в силу его чрезмерной суровости.

Указывает, что юридически он является не судимым, вел размеренный образ жизни, занимался фермерским хозяйством. Проживал с женой, которая имеет тяжелое заболевание последней стадии и не может поддерживать и заниматься хозяйством, находится на его иждивении. Сам он также имеет заболевания.

Просит смягчить наказание и назначить не связанное с лишением свободы. В случае нахождения три года в колонии он потеряет все, а в его возрасте не будет возможности морально и физически встать на ноги.

Вину признает полностью, и не снимает с себя ответственности за совершенное преступление.

В апелляционной жалобе адвокат Мурзин С.В. в интересах осужденного [СКРЫТО] П.В. также выражает несогласие с приговором суда в силу его чрезмерной суровости.

Полагает, что при рассмотрении уголовного дела в суде судьёй допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые ограничили гарантированные уголовно-процессуальным кодексом РФ права подсудимого [СКРЫТО] на защиту, что повлияло на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора в отношении [СКРЫТО].

Судья Мордвинов А.П. при проведении судебного процесса в порядке особо судопроизводства не имел законного права осуществлять процессуальные действия, предусмотренные гл. 37 УПК РФ (судебное следствие), а именно, приобщать к уголовному делу документы и какую-либо информацию, полученные судом самостоятельно, и использовать их в качестве доказательств, характеризующих личность подсудимого.

Тем не менее, судья Мордвинов А.П. в судебном заседании объявил участникам судебного процесса, что суд самостоятельно, с использованием мобильного телефона судьи, установил наличие информации на сайте службы судебных приставов о том, что за подсудимым [СКРЫТО] числятся четыре не оплаченных штрафа за совершение административных правонарушений.

Указанные сведения с интернет-сайта службы судебных приставов, а так же не достоверные утверждения суда о том, что [СКРЫТО] в период 2018- 2919 годов более 10 раз привлекался к административной ответственности за совершение правонарушений в сфере безопасности дорожного движения, были незаконно положены судьёй Мордвиновым А.П. в обоснование невозможности применения положений ст. 73 УК РФ при назначении наказания [СКРЫТО].

Несоблюдение судьёй Мордвиновым А.П. процедуры судопроизводства привело к ограничению прав подсудимого [СКРЫТО] на защиту, так как он в рамках особого судопроизводства был лишён возможности исследовать и документально опровергнуть недостоверную информацию, приобщённую судьёй Мордвиновым А.П. к материалам уголовного дела.

Подсудимый [СКРЫТО], вопреки мнению судьи Мордвинова А.П., не мог быть участником совершения административных правонарушений в сфере безопасности дорожного движения в период 2018-2019г.г., так как в 2017 году он был лишен водительского удостоверения на право управления автотранспортных средством, и с 20.09.2017г. автомашина [СКРЫТО] находилась в пользовании его родственников. [СКРЫТО] не должен нести ответственность за административные правонарушения, совершённые не им, а иными лицами. С учётом названных обстоятельств, сведения об этих административных правонарушениях не могли быть учтены судом при вынесении приговора, как обстоятельства, негативно характеризующие личность подсудимого [СКРЫТО].

Судья Мордвинов А.П. не проверил, надлежащим ли образом [СКРЫТО] был уведомлён государственными органами о том, что на его имя выписаны неоплаченные штрафы за совершение административных правонарушений в сфере безопасности дорожного движения.

Кроме того, назначая [СКРЫТО] наказание с водворением его в места лишения свободы, суд сослался на тяжесть совершённого [СКРЫТО] преступления в сфере незаконного оборота наркотиков и его повышенную опасность. Но при этом суд не учёл, что [СКРЫТО] не являлся участником распространения наркотических средств (конопли) и использовал её только в личных целях и на своём личном подворье, а именно, для кормления голубей, которых [СКРЫТО] содержал и разводил, как голубевод. Любой сайт голубеводства подтвердит, что рацион голубей необходимо обогащать зерновыми кормами с повышенным содержанием жиров. Семена конопли, наряду с семенами подсолнечника, льна, рапса и сурепки очень питательны ввиду высокого содержания в них (около 3(МЮ%) жиров.

Полагает, что при указанных обстоятельствах, с учётом отсутствия тяжких последствий от совершения [СКРЫТО] преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учётом обстоятельств, смягчающих вину [СКРЫТО], суд мог применить положения ст. 64 УК РФ, и назначить [СКРЫТО] наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ ниже низшего предела, установленного данной статьей УК РФ.

Кроме того, при назначении сурового наказания суд не учёл тот факт, что [СКРЫТО] проживает один, в сельской местности, содержит личное подсобное хозяйство с различной живностью, зарабатывая, тем самым, себе на проживание в условиях сельской местности натуральным хозяйством.

При указанных обстоятельствах, установленных в судебном заседании, суд, водворяя [СКРЫТО] в места лишения свободы, по мнению защиты, не достигает этим целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ, а, наоборот, разоряет личное подсобное хозяйство [СКРЫТО], лишает его источника дохода и ввергает его в пенсионную бедность по отбытию срока наказания в местах лишения свободы.

Применение положений ст. 73 УК РФ и установление [СКРЫТО] длительного испытательного срока, по мнению защиты, с учётом личности [СКРЫТО], обстоятельств совершения преступления, отношения [СКРЫТО] к совершённым им преступлениям, наиболее действенно и справедливо отвечало бы требованиям ст. 43 УК РФ.

[СКРЫТО] осознал свою вину в совершении преступлений, раскаялся в их совершении, что не опровергается материалами дела, исследованными в судебном заседании. С учётом характеристики личности [СКРЫТО], его образа жизни; с учётом смягчающих вину обстоятельств, его отношения к совершенным преступлениям и обстоятельств совершения этих преступлений; с учётом размера назначенного [СКРЫТО] наказания, полагает, что суд несправедливо отказал подсудимому [СКРЫТО] в применении положений ст. 73 УК РФ и несправедливо не предоставил [СКРЫТО] возможности отбыть наказание на свободе с любым испытательным сроком.

Просит приговор суда изменить, применить положения ст. 64 и 73 УК РФ, снизить срок наказания [СКРЫТО] и назначить ему наказание условно, с установлением длительности испытательного срока на усмотрение суда.

В возражениях заместитель прокурора <адрес> Симоненко С.А. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Мурзина С.В. без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, выслушав объяснения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Основания применения особого порядка принятия судебного решения, порядок заявления ходатайства, проведения судебного заседания и постановления приговора, судом первой инстанции проверены и соблюдены.

Психическое состояние [СКРЫТО] в судебном заседании проверено надлежащим образом и в соответствии с заключением судебно-психиатрической экспертизы от <дата> №/д в отношении инкриминируемого деяния он является вменяемым.

Вместе с тем, квалифицируя содеянное виновным по ч. 2 ст. 228 УК РФ, и оставляя в общем объеме оценки признак совершения незаконного приобретения наркотических средств, суд первой инстанции не учел следующее. По смыслу закона, что отражено в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, надлежит считать их получение любым способом, в том числе сбор дикорастущих растений или их частей на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались.

Поскольку, как следует из материалов уголовного дела, в том числе из предъявленного [СКРЫТО] обвинения, части наркотикосодержащего растения конопля (растение рода Cannabis), а также наркотическое средство в виде каннабиса (марихуаны) появилось в пользовании [СКРЫТО] в результате культивирования им по месту его жительства растения рода Cannabis, то есть вследствие совершения им предварительных действий по выращиванию и сбору этих растений, осуждение его в приобретении наркотических средств в крупном размере и частей наркотикосодержащих растений в значительном размере без цели сбыта является необоснованным.

При этом для исключения из квалификации действий [СКРЫТО] незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и частей наркотикосодержащих растений в значительном размере не требуется исследования собранных по делу доказательств, поскольку необходимость изменения квалификации следует из предъявленного обвинения и фактические обстоятельства при этом не изменяются, что возможно при рассмотрении дела в особом порядке.

При таких обстоятельствах квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотического средства подлежит исключению из осуждения [СКРЫТО], что не влечет изменения квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ.Оснований для снижения, назначенного [СКРЫТО] по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказания не имеется, поскольку оно назначено осужденному в минимальном размере, предусмотренном санкцией данной статьи.

Доводы апелляционных жалоб о возможности назначения [СКРЫТО] наказания с применением ст.64 УК РФ являются необоснованными, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенных преступлений и являющихся основанием для назначения осужденному более мягкого наказания, чем назначено судом, применения положений ст.64 УК РФ, как о том ставится вопрос в апелляционной жалобе адвоката, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения по ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым снизить осужденному [СКРЫТО] окончательное наказание, назначенное ему по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности совершенных им преступлений.

При этом оснований для применения [СКРЫТО] при назначении назначения в виде лишения свободы положений ст.73 УК РФ об условном осуждении, вопреки доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает.

Решение суда о неприменении в настоящем деле положений ст. 73 УК РФ, возможности исправления [СКРЫТО] только в условиях изоляции от общества мотивировано в приговоре.

Положения ч. 1 ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ, справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По смыслу ст. 73 УК РФ, суд может постановить считать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но и характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

По настоящему делу указанные выше требования закона судом выполнены в полной мере. Вопрос о возможности назначения [СКРЫТО] условного осуждения обсуждался судом первой инстанции.

При назначении [СКРЫТО] наказания суд, руководствуясь положениями ст. 6, 43, 60 УК РФ, в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, характеризующие данные о его личности, в том числе те обстоятельства, на которые указывается осужденным в его апелляционной жалобе.

Так, в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены полное признание им вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступлений, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого, подача им ходатайства о рассмотрении уголовного дела по правилам ст. ст. 314-317 УПК РФ, отсутствие судимостей.

Учтено судом и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, на что указывает адвокат в жалобе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, судом не допущено нарушений прав осужденного на защиту при рассмотрении уголовного дела в связи с исследованием характеризующего материала, в том числе сведений о привлечении [СКРЫТО] к административной ответственности, что не противоречит положениям ч.5 ст.316 УПК РФ. Каких-либо возражений при оглашении указанных сведений и их проверке судом со стороны подсудимого и защитника не заявлялось. Согласно имеющейся в деле информации (т.1 л.д.174-178), по данным ГИБДД не исполненные постановления о привлечении [СКРЫТО] к административной ответственности в области дорожного движения вынесены, в том числе в период с мая по август 2019 года, то есть после окончания срока лишения [СКРЫТО] права управления транспортными средствами, исходя из представленных стороной защиты в суд апелляционной инстанции материалов. Тогда как документов, свидетельствующих об отмене постановлений о привлечении [СКРЫТО] к административной ответственности в суд не представлено.

При этом отсутствие оснований для применения положений ст.73 УК РФ мотивировано судом не только привлечением к административной ответственности.

Тогда как доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что судом не учтено, что [СКРЫТО] не являлся участником распространения наркотических средств (конопли) и использовал её только в личных целях и на своём личном подворье, а именно, для кормления голубей, которых [СКРЫТО] содержал и разводил, как голубевод, являются необоснованными. Судом исследовались показания [СКРЫТО], из которых следует, что он не только сушил коноплю для корма голубям, но и употреблял сам один – два раза в неделю, на протяжении девяти лет он незаконно хранил и пользовался огнестрельным нарезным оружием, в 2019 году приобрел к нему оптический прицел. Проживает он на случайные заработки, супруга живет в <адрес>, приезжает очень редко. (т.1 л.д.115-118, 152-155).

Таким образом, дав верную оценку данным о личности [СКРЫТО], суд пришел к обоснованному выводу о невозможности избрания в отношении него иного вида наказания кроме реального лишения свободы, поскольку иные виды ответственности не обеспечат достижения целей уголовного наказания, установленных ст.43 УК РФ.

Срок отбывания наказания [СКРЫТО] исчислен с <дата>. Однако решение о зачете в срок назначенного лишения свободы времени содержания [СКРЫТО] под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу из расчета полтора дня содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима принято судом не только в нарушение положений ч.3.2 ст.72 УК РФ, исключающей возможность льготного исчисления срока содержания под стражей для лиц, совершивших преступления, предусмотренные, в том числе ч.2 ст.228 УК РФ, но и в нарушение положений п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, предусматривающей зачет из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, что улучшает положение осужденного по сравнению с решением, принятым судом. В связи с чем решение суда по данному вопросу подлежит отмене с принятием нового решения с учетом положений ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Необоснованным является и решение суда в части разрешения судьбы ряда вещественных доказательств.

Так, постановлением следователя от <дата> (т.1 л.д.95) в качестве вещественных доказательств признаны и приобщены к материалам дела: конопля остаточной массой 415 гр., конопля остаточной массой 185 гр., часть конопли остаточной массой 55 гр., марихуана остаточной массой 201 гр., марихуана остаточной массой 6, 55 гр., а также ножницы.

Однако судом принято решение не только об уничтожении ножниц, но и об уничтожении наркотического средства каннабис (марихуана), общей остаточной массой 206,66 гр., наркотикосодержащих частей растения конопля остаточной массой 55 гр., что не соответствует остаточной массе наркотических средств, признанных вещественными доказательствами, а судом не мотивировано уничтожение наркотических средств в указанной им массе.

Кроме того, судом принято решение о передаче винтовки ТОЗ-8 калибра 5,6 мм бокового боя, гильз в количестве 16 штук, признанных вещественными доказательствами, для уничтожения в ЦЛРР ГУ МВД России по <адрес>.

Вместе с тем, п. 79 Правил оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от <дата> № «О мерах по регулированию оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации» (в редакции от <дата>), предусмотрено, что изъятые либо конфискованные оружие и патроны подлежат передаче в территориальные органы Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации либо в органы внутренних дел. При этом, оружие и патроны, изъятые и признанные вещественными доказательствами по уголовным делам, передаются после окончания рассмотрения дел в судебном порядке.

Однако согласно п.83 указанных Правил изъятые оружие и патроны уничтожаются воинскими частями войск национальной гвардии Российской Федерации и территориальными органами Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации в порядке, установленном Федеральной службой войск национальной гвардии Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, решение суда в части судьбы таких вещественных доказательств, как наркотические средства и их части, а также винтовки ТОЗ-8 калибра 5,6 мм бокового боя и гильз в количестве 16 штук не может быть признано законным и подлежит отмене.

При этом суд апелляционной инстанции считает возможным принять новое решение о передаче вещественных доказательств по делу, а именно: винтовки ТОЗ-8 калибра 5,6 мм бокового боя и гильз в количестве 16 штук в территориальные органы Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации для решения вопроса об их уничтожении.

Вопрос в части разрешения судьбы вещественных доказательств, а именно наркотических средств - передать на разрешение суда в порядке исполнения приговора, поскольку представленных материалов дела недостаточно для разрешения данного вопроса, так как по факту изъятых растений конопли в материалах дела имеется рапорт от <дата> о том, что в действиях [СКРЫТО], который выращивал по месту жительства 11 растений конопли, усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного ст.6.8 КоАП РФ, однако сведений о принятом по данному факту решении в деле не имеется, в том числе о разрешении судьбы изъятых наркотикосодержащих растений.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в целом, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Манского районного суда <адрес> от <дата> в отношении [СКРЫТО] Павла [СКРЫТО] изменить.

Исключить из осуждения [СКРЫТО] П.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак преступления - незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и незаконное приобретение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства в значительном размере.

Считать [СКРЫТО] П.В. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и за незаконное хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства в значительном размере.

Наказание, назначенное [СКРЫТО] П.В. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч.1 ст. 222 УК РФ, снизить до 3 лет 1 месяца лишения свободы.

Отменить решение суда о зачете в срок назначенного лишения свободы времени содержания [СКРЫТО] П.В. под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу из расчета полтора дня содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания [СКРЫТО] П.В. под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вещественные доказательства по уголовному делу, а именно: винтовку ТОЗ-8 калибра 5,6 мм бокового боя, гильзы в количестве 16 штук, хранящиеся в камере хранения оружия ОП № МО МВД России «Уярский», передать для уничтожения в территориальные органы Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации, исключив указание суда на передачу данных вещественных доказательств для уничтожения в ЦЛРР ГУ МВД России по <адрес>.

Решение суда в части разрешения судьбы вещественных доказательств, а именно наркотических средств - отменить, данный вопрос передать на разрешение суда в порядке исполнения приговора.

В остальной части приговор Манского районного суда <адрес> от <дата> в отношении [СКРЫТО] П.В. оставить без изменения, удовлетворив апелляционные жалобы осужденного [СКРЫТО] П.В. и его адвоката Мурзина С.В. частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 471 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: