Дело № 22-2300/2021, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск «30» марта 2021 г.

Красноярский краевой суд в составе председательствующего судьи Дроздовой Л.В.

судей: Ховрова О.Е., Шарабаевой Е.В.

при секретаре: Антипиной В.А.

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края: Мазуровой Ю.А.

осужденного: [СКРЫТО] К.С.

адвоката: Жерносека И.В.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] К.С. и апелляционное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Красноярска М.И.И. на приговор Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 26 января 2021 г., которым

[СКРЫТО] К.С., родившийся <дата> в <адрес>, не судимый

осужден по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, судом принято решение сотовый телефон «Honor», хранящийся в камере хранения МУ МВД России «Красноярское», уничтожить после вступления приговора в законную силу

Заслушав доклад судьи Ховрова О.Е., объяснение осужденного [СКРЫТО] К.С. и его защитника адвоката Жерносека И.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Мазуровой Ю.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

Приговором суда [СКРЫТО] К.С. признан виновным в том, что он 13 августа 2020 г. примерно в 18 часов 30 минут, находясь в летней беседке заведения «<адрес>» по адресу: <адрес>, незаконно сбыл К.О.Н., действующему под контролем сотрудников полиции в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» за 1300 рублей два свертка с ранее приобретенным наркотическим средством массой 0,192 грамм и 0,215 грамма, а всего общей массой 0,407 грамма. К.О.Н. сверток с вышеуказанным наркотическим средством массой 0,215 грамма вернул [СКРЫТО] К.С. по причине отсутствия достаточных денежных средств, предложил [СКРЫТО] К.С. сходить до банкомата, чтобы К.О.Н. мог снять денежные средства и заплатить [СКРЫТО] К.С. за оба свертка с наркотическим средством. [СКРЫТО] К.С. положил сверток с вышеуказанным наркотическим средством массой 0,215 грамма себе в рюкзак и проследовал с К.О.Н., однако был задержан сотрудниками полиции возле <адрес>, доставлен в отдел полиции, где у него из рюкзака было изъято наркотическое средство массой 0,215 грамма,

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] К.С. вину признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный указал, что не согласен с приговором суда по следующим основаниям.

Принятое решение в части назначения ему наказания в виде 8 лет и 2 месяцев является чрезмерно суровым и подлежит изменению.

В судебном заседании он признал вину в полном объём, дал признательные показания, способствовал расследованию и раскрытию преступления, характеризуется исключительно хорошо, меру пресечения в виде домашнего ареста не нарушал.

Кроме того, у него имеется образование и стаж работы, которые позволят ему вернуться к трудовой деятельности после отбытия наказания.

Указанная совокупность обстоятельств, а также его возраст и отсутствие судимостей свидетельствуют о возможности и необходимости применения положений ст.64 УК РФ.

Просит приговор суда изменить и назначить ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного за совершенное им преступление.

В апелляционном представлении прокурор указал, что не согласен с приговором суда по следующим основаниям.

Как установлено судом [СКРЫТО] К.С. приобрел наркотическое средство в количестве не менее 0,407 грамма с целью его дальнейшего сбыта К.О.Н.

Осуществляя сбыт наркотического средства, [СКРЫТО] К.С. продал К.О.Н. за 1300 рублей два свертка весом 0,192 грамма и 0,215 грамма, а всего общим весом 0,407 грамма, с ранее приобретенным им наркотическим средством. Однако в связи с отсутствием у него достаточного количества денежных средств, К.О.Н. вернул [СКРЫТО] К.С. сверток весом 0,215 грамма, которые [СКРЫТО] К.С. положил в свой рюкзак. Далее К.О.Н. предложил [СКРЫТО] К.С. для снятия недостающей суммы денежных средств пройти к банкомату, однако по дороге [СКРЫТО] К.С. был задержан, при его доставлении в отдел полиции наркотическое средство весом 0,215 грамма было у него изъято.

Показания осужденного, данные в ходе предварительного расследования в ходе судебного разбирательства исследовались, однако оценки в приговоре не получили, тогда как содержат существенные противоречия с установленными судом в описательно-мотивировочной части приговора периодом возникновения у подсудимого умысла на сбыт наркотического средства К.О.Н. и обстоятельствами совершения деяния.

Кроме того, судом не дана оценка и другим существенным обстоятельствам, а именно тому факту, что [СКРЫТО] К.С. до конца преступный умысел не был реализован по независящим от него обстоятельствам, что повлекло неверную правовую оценку его действий, в связи с чем его действия подлежат квалификации по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Неправильное применение судом уголовного закона привело к назначению [СКРЫТО] К.С. несправедливого, чрезмерно сурового наказания.

Кроме того, судом при разрешении вопроса о распоряжении вещественными доказательствами необоснованно принято решение об уничтожении мобильного телефона [СКРЫТО] К.С., который при его изъятии был осмотрен, необходимая для следствия информация получена и зафиксирована в протоколе осмотра. Таким образом, в соответствии с ч.2 ст.82 УПК РФ данный телефон может быть возвращен [СКРЫТО] К.С. без ущерба для доказывания.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования закона судом при постановлении приговора выполнены.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает.

Так, вина [СКРЫТО] К.С. подтверждается его собственными признательными показаниями в судебном заседании и в ходе предварительного расследования, из которых следует, что действительно 13 августа 2020 г. примерно в 18 часов 30 минут, находясь в летней беседке заведения «<адрес> возле остановки «Органный зал» он по ранее достигнутой договоренности передал своему знакомому К.О.Н. наркотическое средство, находящееся в двух свертках. Поскольку у К.О.Н. не хватало денежных средств, один сверток К.О.Н. передал ему обратно, сказав, что снимет в банкомате деньги, после чего расплатится за второй сверток. Когда они вышли из беседки, их задержали.

Аналогичные показания были даны и свидетелем К.О.Н.

Кроме того, вина [СКРЫТО] К.С. подтверждается материалами ОРМ «Проверочная закупка», согласно которых после получения информации о том, что [СКРЫТО] К.С. занимается сбытом наркотических средств, в отношении последнего было проведено данное оперативно-розыскное мероприятие с участием К.О.Н., по результатам которого полученная информация подтвердилась, и [СКРЫТО] К.С. был задержан. При этом, после задержания у [СКРЫТО] К.С. было изъято наркотическое средство массой 0,215 грамма, а у К.О.Н. наркотическое средство массой 0,192 грамм, которое ему продал [СКРЫТО] К.С..

Также вина [СКРЫТО] К.С. подтверждается проведенными по делу заключениями судебно-химических экспертиз и другими доказательствами.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал им неверную юридическую оценку, квалифицировав действия [СКРЫТО] К.С. как оконченный состав преступления, предусмотренный п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, о чем обоснованно указал прокурор в своем представлении.

В соответствии с п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Как следует из исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств дела, умысел у [СКРЫТО] К.С. был направлен на сбыт К.О.Н. наркотического средства в значительном размере, которое было расфасовано в две упаковки массой 0,192 грамм и 0,215 грамма, а всего общей массой 0,407 грамма.

Однако реализовать свой умысел [СКРЫТО] К.С. не смог, т.к. при передаче наркотических средств у К.О.Н. не хватило денежных средств на приобретение всей массы наркотических средств, в связи с чем [СКРЫТО] К.С. передал К.О.Н. наркотическое средство массой 0,192 грамм. Оставшееся наркотическое средство массой 0,215 грамма по договоренности [СКРЫТО] К.С. должен был передать К.О.Н. после оплаты. Однако, по пути следования к банкомату [СКРЫТО] К.С. и К.О.Н. были задержаны сотрудниками полиции, в связи с чем [СКРЫТО] К.С. не смог реализовать свой умысел на сбыт всей массы наркотических средств [СКРЫТО] К.С..

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать действия [СКРЫТО] К.С. с п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

При назначении наказания [СКРЫТО] К.С. суд руководствовался требованиями ст.60 УК РФ.

При этом, обстоятельствами, смягчающими наказание [СКРЫТО] К.С., суд признал его признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления.

Обстоятельств отягчающих наказание осужденному, судом обоснованно не установлено.

С учетом наличия у [СКРЫТО] К.С., предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающего наказание обстоятельства и при отсутствии отягчающих обстоятельств, при назначении [СКРЫТО] К.С. наказания судом применены положения ч.1 ст.62 УК РФ, о чем прямо указано в приговоре.

Оснований для применения в отношении [СКРЫТО] К.С. положений ст. 64 УК РФ, судом обоснованно не установлено, поскольку ни каждое из установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, ни их совокупность нельзя признать исключительной.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 и ч.6 ст.15 УК РФ, назначении осужденному наказания в виде реального лишения свободы без дополнительных видов наказания, предусмотренных санкцией ч.3 ст.228.1 УК РФ, надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Вместе с тем, в связи с переквалификацией действий [СКРЫТО] К.С., суд апелляционной инстанции считает необходимым применить при назначении ему наказания положения ч.3 ст.66 УК РФ, в соответствии с которой срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление, и смягчить назначенное [СКРЫТО] К.С. наказание.

При этом, суд апелляционной инстанции руководствуется положениями п.34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в соответствии с которым при применении ст.62 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этих нормах часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам статьи 66 УК РФ.

Если в результате применения статей 66 и 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Санкция ч.3 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет лишения свободы.

Таким образом, с учетом положений ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ [СКРЫТО] К.С. не может быть назначено наказание свыше 7 лет 6 месяцев лишения свободы. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает наличие и других смягчающих наказание обстоятельств, признанных судом первой инстанции.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, как в ходе предварительного расследования, так и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, не допущено.

Вид исправительного учреждения осужденному определен верно в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно материалов дела в ходе предварительного расследования у [СКРЫТО] К.С. был изъят принадлежащий ему телефон «Honor», который был приобщен к делу в качестве вещественного доказательства и сдан на хранение(т.1 л.д.25, 134, 136).

При постановлении приговора суд принял решение об уничтожении данного телефона.

Вместе с тем, в соответствии со ст.82 УПК РФ вещественные доказательства возвращаются их законному владельцу, если это возможно без ущерба для доказывания.

Как обоснованно указал прокурор в своем представлении, изъятый у [СКРЫТО] К.С. сотовый телефон был осмотрен, необходимая для следствия информация получена и зафиксирована в протоколе осмотра.

При этом, в судебном заседании суд не выяснял мнение участников процесса, в том числе у [СКРЫТО] К.С., о судьбе вещественных доказательств, согласие на уничтожение, принадлежащего ему телефона, осужденный не давал, а в суде апелляционной инстанции пояснил, что желает, что телефон ему вернули.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда об уничтожении телефона отменить и вернуть его законному владельцу, поскольку это не нанесет ущерба доказыванию.

Судьба остальных вещественных доказательств разрешена в соответствии с требованиями ст.82 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.19, 389.20, 389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 26 января 2021 г. в отношении [СКРЫТО] К.С. изменить.

Переквалифицировать действия [СКРЫТО] К.С. с п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 7 лет лишения свободы.

Исключить из резолютивной части приговора решение об уничтожении сотового телефона «Honor», хранящегося в камере хранения МУ МВД России «Красноярское», сотовый телефон «Honor» вернуть законному владельцу [СКРЫТО] К.С..

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного и апелляционное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Красноярска М.И.И. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: