Дело № 22-216/2020 (22-8601/2019;), апелляция

Председательствующий: Федорова О.А. 22-216/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 28 января 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Дроздовой Л.В.,

судей Верхотурова И.И., Шарабаевой Е.В.,

при секретаре помощнике судьи Сизых А.В.,

с участием прокурора Дятловой Т.М.,

представителя потерпевшего Беляева Т.Л. - Харитоновой О.В.,

осуждённого Крохмаля Е.В. посредством системы видеоконференцсвязи,

защитника адвоката Пучкарева Е.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам потерпевшего Беляева Т.Л., адвоката Пучкарева Е.Г. в интересах осуждённого Крохмаля Е.В. на приговор Центрального районного суда г.Красноярска от 16 сентября 2019 года, которым

[СКРЫТО] <данные изъяты>, родившийся <дата> в д. <адрес>, <данные изъяты> <данные изъяты>, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес>, не судимый,

осуждён

за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Крохмалю Е.В. изменена на заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, постановлено взять Крохмаля Е.В. под стражу в зале суда.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Крохмаля Е.В. с 16 сентября 2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи краевого суда Дроздовой Л.В. по обстоятельствам дела, доводам апелляционных жалоб и возражений, выступление представителя потерпевшего ФИО11 - ФИО8., поддержавшей апелляционную жалобу потерпевшего Беляева Т.Л., осуждённого Крохмаля Е.В. и в его интересах защитника адвоката Пучкарева Е.Г., поддержавших апелляционную жалобу адвоката и возражавших против доводов апелляционной жалобы потерпевшего, мнение прокурора Дятловой Т.М., полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] Е.В. осуждён за три мошенничества, то есть три хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенные в особо крупном размере, совершенных в период с 1 августа 2007 года по 21 июля 2010 года в отношении ФИО11 на сумму 61 020 000 рублей в г. Москве,; 20 апреля 2010 года в г.Красноярске в отношении ФИО9 на сумму 20 000 000 рублей; в период с 23 июля 2010 года по 15 декабря 2010 года в г.Москве и г.Красноярске и г.Железногорске в отношении ФИО15 на сумму 27 454 940 рублей.

В апелляционной жалобе потерпевший ФИО11 просит приговор изменить, усилить Крохмалю Е.В. наказание до 6 лет лишения свободы за каждое преступление, по совокупности преступлений назначить 10 лет лишения свободы, указывая, что приговор является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, суд не учел то, что [СКРЫТО] вину не признал, в содеянном не раскаялся, меры по возмещению ущерба не принял, смягчающие наказание обстоятельства отсутствуют, имущество, нажитое преступным путем, посредством раздела имущества между супругами находится у его бывшей жены, размер ущерба, причинённого преступлением потерпевшему ФИО11 является особо крупным, в три раза превышающим размер ущерба, причинённого другим потерпевшим, однако срок наказания за все преступления является одинаковым, размер наказания по совокупности преступлений суд исчислил неправильно, необоснованно не назначил дополнительное наказание в виде штрафа.

В апелляционной жалобе адвокат Пучкарев Е.Г. в интересах осуждённого Крохмаля Е.В. просит приговор отменить, уголовное преследование по обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ в отношении ФИО11 и ФИО9 прекратить на основании п. «б» ч.1 ст.78 УК РФ, п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, смягчить Крохмалю Е.В. наказание на основании п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ, указывая, что денежные средства изъяты у потерпевшего ФИО11 не путем введения его в заблуждение относительно наличия выгодных проектов финансового инвестирования и возможности выплаты высоких процентов, потерпевший был осведомлен, что денежные средства предназначались на личные цели Крохмаля, не связанные с вложением в предпринимательскую деятельность, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО13, согласно которым, в 2008 году ФИО11 у него интересовался, какие у ФИО13 с Крохмалем имеются активы, при этом сообщил, что занял Крохмалю крупную сумму. Более того, гарантией возврата денежных средств являлось здание по адресу: <адрес> с земельным участком площадью 776 кв.м., стоимостью 7 999 176 рублей и 8 554 954 рубля соответственно, принадлежащие на праве собственности ООО «<данные изъяты>» соучредителями которого являлись [СКРЫТО] и ФИО13, в связи с чем, денежные средства ФИО11 давал Крохмалю не с учетом возможности получения высоких процентов от осуществления Крохмалем предпринимательской деятельности, а под гарантию доли в ООО «<данные изъяты>». Полагает, что вывод суда о том, что эпизоды получения денежных средств Крохмалем Е.В. у ФИО11 объединены единым умыслом, способом и обстоятельствами совершения преступления, являются необоснованными.

Указывает, что после 2008 года ФИО11 не давал Крохмалю Е.В. займов, что подтверждается противоречивыми показаниями потерпевшего ФИО11, который путается в суммах, которые якобы давал Крохмалю, а также сроках их возврата, при этом расписка на сумму 2 000 000 рублей от 1 октября 2010 года оформлена на ранее выданные сумму; в показаниях в ходе допроса и очной ставки с Крохмалем от 21 мая 2018 года ФИО11 указывал, что [СКРЫТО] просил на компанию по производству золотых изделий в Москве и Московской области, денежные средства, которые [СКРЫТО] вкладывал на эти цели ему были возвращены и он ([СКРЫТО]) их вложил в линию по производству слабоалкогольной продукции компанию по производству автомобилей; а также показаниями потерпевшей ФИО8 о том, что ей известно, что ФИО11 занимал Крохмалю в 2008 году 3 000 000 рублей на приобретение оборудования в косметологический салон и в период со второй декады 2008 года по вторую декаду 2009 года 26 020 000 рублей на развитие бизнеса по производству золота. При этом решением Железногорского городского суда Красноярского края от 20 февраля 2017 года установлено, что аппарат лазерной хирургии для салона красоты «<данные изъяты>» приобретен 26 апреля 2002 года, а не в 2011-2012 г.г., как утверждает потерпевший ФИО11 и не в 2008 году, как утверждает ФИО8. О факте займа денежных средств Крохмалем у ФИО11 свидетельствуют также показания ФИО13 в судебном заседании, расписки на 35 000 000 рублей от 16 июля 2008 года, показания свидетеля ФИО14, постановление о прекращении уголовного дела от 1 октября 2013 года, показания свидетеля ФИО17, заключение специалиста №166/16 от 18 мая 2016 года с расшифровкой видеозаписи, сведений ЦБ РФ о динамике курса доллара США. Учитывая, что займ у ФИО11 Крохмалем осуществлен в 2008 году, сроки давности привлечения за это преступления истекли, в связи с чем, уголовное преследование за это преступление должно быть прекращено.

Считает, что действия Крохмаля Е.В. по преступлению, совершенному в отношении ФИО9 следовало квалифицировать по ч.3 ст.159.4 УК РФ, поскольку между Крохмалем и ФИО18 20 апреля 2010 года заключен договор о сотрудничестве и совместной деятельности, по условиям которого, ФИО18 передал Крохмалю 22 000 000 рублей для создания в равных долях в свободной экономической зоне ОАЭ совместной фирмы для организации гостиничного бизнеса и аренды помещения для реализации указанных задач, в связи с чем, уголовное преследование за это преступление также должно быть прекращено в связи с истечением сроков давности.

Указывает на чрезмерную суровость назначенного наказания, ссылаясь на то, что суд не учел смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ – частичное возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, поскольку определением Арбитражного суда Красноярского края от 16 июня 2019 года в ходе реализации имущества должника взыскано в пользу ФИО15 506 328 рублей 27 копеек, ФИО11 – 1 749 031 рубль. При этом [СКРЫТО] Е.В. добровольно обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании себя банкротом.

На апелляционную жалобу адвоката ФИО12 от потерпевшего ФИО15 поступили возражения, в которых указано на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, отсутствие смягчающих наказание обстоятельств и указано на чрезмерную мягкость назначенного наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства уголовного дела судом установлены правильно. Суд первой инстанции в соответствии со ст. 307 УПК РФ, в своем решении подробно изложил описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб выводы суда о виновности Крохмаля Е.В. в совершении мошенничества в особо крупном размере подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка.

Так, обосновывая вывод о виновности Крохмаля Е.В. в совершении инкриминированных преступлений суд верно сослался на показания представителя потерпевшего ФИО8 и потерпевшего ФИО11, подтвердивших наличие между Крохмалем Е.В. и потерпевшими доверительных отношений, связанных с совместным ведением бизнеса, благодаря которым стало возможно совершение у них хищения денежных средств путем злоупотребления доверием, факт займа денежных средств у ФИО11 на сумму 61 020 000 рублей в период с 1 августа 2007 года по 21 июля 2010 года, которые он обещал возвратить, но не вернул; расписку от 1 октября 2010 года на 2 000 000 долларов США; решения Арбитражного суда Красноярского края о признании недействительными сделок по отчуждению имущества, принадлежащего семье [СКРЫТО]; показания потерпевшего ФИО9 о том, что он 20 апреля 2010 года в <адрес> по договору займа он передал Крохмалю Е.В. 22 000 000 рублей, из которых только 2 000 000 рублей [СКРЫТО] Е.В. возвратил, договор займа от 20 апреля 2010 года и договор о совместной деятельности от 20 апреля 2010 года, расписки от 31 мая 2011 года и 17 ноября 2011 года с обязательством Крохмаля Е.В. вернуть 20 000 000 рублей, которые он взял у ФИО9 по договору займа; показания потерпевшего ФИО15 и свидетеля ФИО15, о том, что в период с 23 июля 2010 года по 15 декабря 2010 года [СКРЫТО] Е.В. получил от него 50 000 000 рублей безналичной форме с тем, чтобы их обналичить и отдать, из которых вернул только 32 000 000 рублей, затем еще 324 000 рублей и 50 000 долларов США, под угрозой его жены обратиться в правоохранительные органы, а после этого занял еще 8 000 000 рублей, более [СКРЫТО] Е.В. ничего не возвращал, оставшийся долг составляет 27 454 940 рублей; платежными поручениями о перечислении денежных средств, распиской от 3 июля 2011 года о получении Крохмалем Е.В. у ФИО15 8 000 000 рублей с обязательством вернуть до 3 августа 2011 года, распиской от 3 августа 2010 года о получении Крохмалем Е.В. у ФИО15 644 500 долларов США с обязательством вернуть до 3 августа 2011 года и другими доказательствами, приведёнными судом в приговоре и получившими должную оценку.

Доказательства, на которых основан приговор суда, являются допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона. Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой, оснований не имеется.

Суд исследовав и оценив собранные доказательства в их совокупности, пришёл к правильному выводу об их достаточности для разрешения уголовного дела.

В приговоре суд проанализировал и дал аргументированную оценку доводам защиты о невиновности осужденного, о наличии между Крохмалем Е.В. и потерпевшими гражданско-правовых отношений, об отсутствии умысла на совершение мошенничества, о совершении действий в сфере предпринимательской деятельности, об истечении срока давности привлечения Крохмаля Е.В. к уголовной ответственности. Эти доводы обоснованно признаны несостоятельными, опровергающимися всей совокупностью доказательств по делу. Суд мотивировал свои выводы о том, почему он признает достоверными одни доказательства и отвергает другие, оснований считать выводы суда по указанным вопросам неверными не имеется.

Доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО12 о том, что содеянное Крохмалем в отношении ФИО11 не объединено единым умыслом и представляет собой не продолжаемое преступление, а ряд деяний, отклоняется в силу следующего.

Согласно ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Согласно разъяснениям, содержащимся в п.20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 «О судебном приговоре» суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО12 о том, что преступные действия в отношении ФИО11 объединены единым умыслом и не является одним преступлением, не могут быть рассмотрены, поскольку органами предварительного расследования Крохмалю предъявлено обвинение в совершении одного преступления в отношении ФИО11, квалифицированного по ч.4 ст.159 УК РФ, и утверждение о том, что эпизоды преступной деятельности Крохмаля имеют разный способ и обстоятельства совершения, умысел на совершение каждого из них формировался самостоятельно, фактически связан с обвинением в совершении не одного, а совокупности преступлений, каждое из которых, с учетом суммы займа, должно быть квалифицировано по ч.4 ст.159 УК РФ, что ухудшает положение осуждённого по сравнению с предъявленным обвинением, не может быть рассмотрено судебной коллегией без апелляционного повода с требованием стороны обвинения об отмене приговора по указанным доводам.

Более того, несмотря на то, что суммы займа ФИО11 выдавал на различные нужды, анализ объективной стороны содеянного свидетельствует о том, что все действия в отношении ФИО11 объединены единым умыслом и обоснованно квалифицированы по ч.4 ст.159 УК РФ.

Несостоятельными являются доводы адвоката ФИО12 в апелляционной жалобе о том, что последний займ у ФИО11 не мог быть позднее 7 августа 2008 года, со ссылкой на показания потерпевшего ФИО11, решение суда от 20 февраля 2017 года, о приобретении аппарата лазерной хирургии в 2002 году, показания свидетеля ФИО13 о том, что именно в 2008 году ФИО11 спрашивал у него об активах Крохмаля, пояснив, что тот занял у него около 1 млн. долларов, показания свидетеля ФИО42 о том, что [СКРЫТО] вкладывал деньги в ювелирный бизнес ФИО43 и расписку о займе ФИО16 у Крохмаля Е.В. 35 млн. рублей 16 июня 2008 года, постановления о прекращении уголовного дела от 1 октября 2013 года, согласно которому ФИО17 осуществлял производство алкогольной продукции в <адрес>, являясь учредителем ООО «<данные изъяты>» в период с 11 марта 2009 год по 15 июня 2012 года и его показания, согласно которым он брал на развитие бизнеса у Крохмаля деньги в 2009 году, а также расшифровкой видеозаписи, на которой в разговоре упоминался курс доллара, который таковым был до 7 августа 2008 года, в силу следующего.

Так, из показаний потерпевшего ФИО11, которые он подтвердил на очной ставке с обвиняемым Крохмалем Е.В., и оснований не доверять которым не имеется, следует, что он с 2005-2006 годов знаком с Крохмалем Е.В., и у них было совместное предприятие игорного бизнеса, последний брал у него постоянно денежные средства и возвращал, затем занял крупную сумму на ремонт казино, для косметического салона жены, а самую крупную сумму - 2 млн долларов США, занял в 2010 году для организации бизнеса в ОАЭ по перевозу рабочих из <данные изъяты>, строительству объектов, которые так и не возвратил.

Показания потерпевшего ФИО11 согласуются с распиской Крохмаля Е.В. от 1 октября 2010 года, согласно которой он взял в долг у ФИО11 2 000 000 долларов, расписка написана Крохмалем Е.В. собственноручно и подписана им же, что следует из заключения эксперта от №345 от 7 июня 2018 года, показаниями представителя потерпевших ФИО8, из которых следует, что [СКРЫТО] Е.В. у ФИО11 занимал денежные средства с 2007 года, в 2010 году был совершен самый большой заем для развития бизнеса в ОАЭ, ввозу золотников, производства алкогольной продукции.

Таким образом, утверждение о том, что последний займ у ФИО11 [СКРЫТО] Е.В. совершил до 7 августа 2008 года основано лишь на домыслах и противоречит приведённым выше доказательствам, а те доказательства, на которые ссылается адвокат ФИО12 в апелляционной жалобе, ни каждое по отдельности, ни в совокупности не свидетельствуют о том, что последний займ [СКРЫТО] Е.В. совершил у ФИО11 не позднее 7 августа 2008 года.

При таких данных довод апелляционной жалобы об истечении сроков давности уголовного преследования, необходимости прекращения уголовного дела, являются несостоятельными, поскольку преступление в отношении ФИО11 окончено 21 июля 2010 года, в отношении ФИО18 – 20 апреля 2010 года, в отношении ФИО15 – 15 декабря 2010 года, каждое из них относится к категории тяжких преступлений в соответствии с положениями ч.4 ст.15 УК РФ, в связи с чем, сроки давности привлечения Крохмаля Е.В. к уголовной ответственности за каждое из них составляют 10 лет (п. «в» ч.1 ст.78 УК РФ) и на момент принятия решения судом апелляционной инстанции они не истекли.

О том, что действия Крохмаля Е.В. являлись именно мошенничеством, а не предпринимательским риском, то есть о наличии умысла на совершение мошеннических действий свидетельствует то, что суммы, которые брал осуждённый взаем на личные цели, на момент их изъятия у потерпевшего [СКРЫТО] Е.В. не собирался возвращать, о чем свидетельствует то, что приобретя имущество: квартиры, оборудование, распоряжаясь денежными средствами в иных целях, он, имея возможность возвратить долг, не сделал этого, а предпринял меры к отчуждению приобретенного имущества в пользу членов своей семьи, что подтверждается определениями Арбитражного суда Красноярского края от 20 апреля 2017 года о признании недействительным договора дарения от 4 апреля 2012 года – однокомнатной квартиры по адресу: <адрес> <адрес>, от 21 апреля 2017 года о признании недействительным договора дарения от 4 апреля 2012 года – помещения по адресу: <адрес> <адрес> помещение №, от 18 июля 2017 года о признании недействительным договора дарения от 4 мая 2011 года – 2/51 доли в праве собственности на нежилое помещение по адресу: <адрес>, от 4 августа 2017 года о признании недействительным договора купли-продажи от 18 февраля 2011 года –двухкомнатной квартиры по адресу: <адрес> <адрес>, постановлением Третьего Арбитражного апелляционного суда Красноярского края от 4 апреля 2017 года и другими доказательствами.

Кроме того, денежные средства, которые [СКРЫТО] Е.В. занимал у ФИО11, ФИО9 он так же не собирался возвращать, поскольку он не предпринял попыток организовать бизнес, что для него было очевидно уже на момент займа, что подтверждается показаниями представителя потерпевших ФИО8 о том, что ФИО18 с целью проверки исполнения обязательств прилетел с Крохмалем в ОАЭ, где последний показывал ему место будущей гостиницы, однако когда ФИО18 прилетел во второй раз один, то индус, который осуществлял перевод, пояснил ему, что [СКРЫТО] попросил его, чтобы он сказал, что на этом месте будет гостиница, тогда как гостиница на этом месте никогда не строилась, там располагался жилой дом, узнавал, что была только фирма, которая ввозила рабочую силу, но строительством не занималась. Данных о том, что срок действия лицензии, выданной департаментом экономического развития правительства Дубай ООО «<данные изъяты>» в лице Крохмаля Е. на выполнение строительных работ на срок с 16.02.2010 г. по 15.02.2011 г., продлевался, в материалах дела не имеется, как не имеется доказательств того, что у предприятия имелись какие-то активы.

Причиненный преступными действиями Крохмаля Е.В. материальный ущерб по каждому преступлению, совершенному в отношении ФИО11, ФИО9, ФИО15 составляет особо крупный размер, в связи с чем, суд обосновано квалифицировал его действия по ч.4 ст.159 УК РФ по каждому из трёх преступлений. Оснований для изменений квалификации действий осуждённого не имеется.

По преступлению, совершенному в отношении ФИО9 адвокат ФИО12 указывает о том, что действия Крохмаля Е.В. должны быть переквалифицированы на ч.3 ст.159.4 УК РФ, ссылаясь на то, что на момент заключения договора [СКРЫТО] Е.В. являлся учредителем и управляющим директором ООО «<данные изъяты>», зарегистрированной в ФИО2; целью заключения договора о сотрудничестве и совместной деятельности являлось совместное ведение предпринимательской деятельности в ОАЭ. Вместе с тем, указанные доводы отклоняются судебной коллегией в силу следующего.

Так, уголовной ответственности по ч.3 ст.159.4 УК РФ подлежит лицо за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, особо крупном размере.

Конституционный Суд РФ, проверяя конституционность положений ст.159.4 УК РФ в постановлении от 11.12.2014 N 32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа» указал, что специальным признаком, закрепленным в диспозиции части первой статьи 159.4 УК Российской Федерации и потому предназначенным для отграничения данного преступления от иных перечисленных в главе 21 данного Кодекса видов мошенничества, является указание на его сопряженность с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Исходя из этого в судебной практике идентичные преступные действия, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, квалифицируются в зависимости от наличия или отсутствия формального признака, относящегося к субъекту преступления, а именно его вовлеченности в осуществление предпринимательской деятельности (регистрация в качестве индивидуального предпринимателя или назначение (избрание) на соответствующую должность в органе управления коммерческой организации), либо по общей норме статьи 159 УК Российской Федерации, определяющей состав мошенничества без указания на какую-либо специфику субъекта преступления и способа его совершения, либо по специальной норме статьи 159.4 данного Кодекса.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (пункт 1 статьи 2 ГК Российской Федерации);

С учетом этих положений гражданского законодательства в п.7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» разъяснено, что квалифицировать мошенничество в сфере предпринимательской деятельности следует тогда, когда действия совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

В силу разъяснений, содержащихся в п.9 того же постановления под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности следует понимать умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Сторона защиты, обосновывая довод о совершении Крохмалем Е.В. деяния в отношении ФИО9 в сфере предпринимательской деятельности ссылается на правовой статус Крохмаля Е.В., который согласно учредительному договору ООО «<данные изъяты>» от 13.01.2010 г. и соглашению о продаже акций и дополнении о внесении поправок к уставному договору от 11 апреля 2010 года, являлся одним из участников общества и с момента внесения поправок к учредительному договору стал владеть 49 % долей в уставном капитале. Он же согласно ст.9 учредительного договора с поправками являлся управляющим директором указанного общества, наделенного всеми полномочиями, необходимыми для управления компанией (ст.14) (том 5, л.д. 155-180).

Согласно копии коммерческой лицензии, выданной департаментом экономического развития правительства Дубай ООО «<данные изъяты>» в лице Крохмаля Е. указанное общество вправе осуществлять деятельность по установке и обслуживанию электромеханического оборудования, выполнение подрядных работ по установке металлических деталей и строительству, выполнение подрядных работ по установке водопровода и сантехники, работы по укладке полов и облицовке стен, выполнение подрядных работ по покраске, плотничная работа и укладка полов, поклейка обоев, выполнение подрядных работ по покраске и т.д. Лицензия выдана на срок с 16.02.2010 г. по 15.02.2011 г. (том 5, л.д. 185).

Вместе с тем, как видно из договора о совместной деятельности от 20 апреля 2010 года он заключен между ФИО9 и Крохмалем Е.В. как между физическими лицами, на что прямо указано в преамбуле договора, и связан с намерениями осуществления сторонами взаимодействия по организации в дальнейшем совместного бизнеса (том 5, л.д. 8-10). Именно поэтому денежные средства, выданы ФИО18 Крохмалю Е.В. в размере 22 000 000 рублей по договору обычного денежного займа от 20 апреля 2010 года. При этом предметом договора явились действия займодавца ФИО9 по передаче заемщику Крохмалю Е.В. 22 000 000 рублей, и заемщика по возврату указанной суммы в срок до 25 декабря 2010 года. Из анализа договора займа так же следует, что он представляет собой взаимоотношения сторон, урегулированные ст.ст.807-811 ГК, и не связаны с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, на момент заключения договора займа и договора о совместной деятельности между Крохмалем Е.В. и ФИО9, [СКРЫТО] Е.В. не намеревался возвращать деньги. Подтверждений того, что [СКРЫТО] Е.В. имеет бизнес в ОАЭ, предпринял попытки для организации бизнеса, с тем, чтобы отдать долг, но не смог этого сделать по не зависящим от него причинам, ничем не подтверждены.

Таким образом, ни субъектный состав договоров, заключенных ФИО9 и Крохмалем Е.В., ни характер правоотношений по этим договорам, не свидетельствует о том, что преступные действия осуждённого в отношении ФИО9 совершены в сфере предпринимательской деятельности. При таких данных оснований для переквалификации действий Крохмаля Е.В. с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.159.4 УК РФ по преступлению, совершенному в отношении ФИО9, равно как и по другим преступлениям, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО12 о том, что денежные средства ФИО11 давал Крохмалю Е.В. не с учетом возможности получения высоких процентов от осуществления Крохмалем Е.В. предпринимательской деятельности, а под гарантию доли в ООО «<данные изъяты>» отклоняются, поскольку не являются основанием для утверждения о совершении Крохмалем Е.В. мошенничества в сфере предпринимательской деятельности и не свидетельствуют об отсутствии у последнего умысла на завладение денежными средствами потерпевшего путем злоупотребления доверием ФИО11 То, что [СКРЫТО] Е.В. занимал у ФИО11 денежные средства в период совершения преступления на различные цели, в том числе на личные нужды, подтверждается показаниями потерпевшего ФИО11, которые он подтвердил в ходе очной ставки с обвиняемым Крохмалем Е.В., а также его заявлением о преступлении, договорами купли-продажи квартир с последующим их дарением дочерям Крохмаля Е.В. и другими доказательствами, которые не вызывают сомнений в их достоверности.

Таким образом, все доводы стороны защиты о невиновности Крохмаля Е.В., неверной квалификации, истечении сроков давности привлечения к уголовной ответственности не нашли своего подтверждения при проверке материалов уголовного дела в апелляционном порядке судебной коллегией.

Вопрос о вменяемости Крохмаля Е.В. разрешен судом в соответствии истребованиями уголовного закона, выводы суда мотивированы, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, каждое из которых является тяжким, данные о личности осуждённого, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, состояние здоровья в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Утверждение адвоката ФИО12 о том, что необоснованно не учтено добровольное возмещение ущерба в соответствии с п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ являются несостоятельными, поскольку таких действий [СКРЫТО] Е.В. не совершал. Обращение в Арбитражный суд с заявлением о признании себя банкротом и выплата задолженности по искам финансовым управляющим в ходе процедуры реализации имущества должника нельзя признать добровольным возмещением ущерба в смысле п «к» ч.1 ст.61 УК РФ. Более того, судебная коллегия не находит оснований и для признания указанного обстоятельства смягчающим наказание на основании ч.2 ст.61 УК РФ, поскольку самого добровольного возмещения ущерба не было, а выплаты, которые производил [СКРЫТО] Е.В., равно как и написание им расписки ФИО11 в 2010 году были направлены на создание видимости правомерности его (Крохмаля Е.В.) действий.

Решение суда о невозможности исправления Крохмаля Е.В. без реального отбывания наказания является обоснованным, оснований для применения ст.73 УК РФ судебная коллегия не находит.

Приняв во внимание все обстоятельства в совокупности, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы потерпевшего, принял обоснованное решение не назначать Крохмалю Е.В. дополнительное наказание, мотивировав свое решение тем, что для исправления Крохмаля Е.В. основного наказания в виде лишения свободы будет достаточным, с чем судебная коллегия считает необходимым согласиться, поскольку штраф и ограничение свободы в санкции ч.4 ст.159 УК РФ являются дополнительными альтернативными видами наказания, и суд вправе принять решение не назначать их, проанализировав все обстоятельства, указанные в ч.3 ст.60 УК РФ в их совокупности. Тем более, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 19 марта 2003 года N 3-П, законодательное установление ответственности и наказания без учета личности виновного и иных обстоятельств, имеющих объективное и разумное обоснование и способствующих адекватной юридической оценке общественной опасности как самого преступного деяния, так и совершившего его лица, и применение мер ответственности без учета характеризующих личность виновного обстоятельств противоречили бы конституционному запрету дискриминации и выраженным в Конституции Российской Федерации принципам справедливости и гуманизма.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст.64 и ч.6 ст.15 УК РФ обоснованы и мотивированы, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым согласиться.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона в силу следующего.

Согласно ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Перечень указанных обстоятельств является исчерпывающим.

В п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, какие обстоятельства надлежит устанавливать суду.

К сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, в соответствии с п.27 названного постановления отнесены наряду с указанными обстоятельствами влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи (например, возможную утрату членами семьи осужденного средств к существованию в силу возраста, состояния здоровья), при этом могут быть приняты во внимание и фактические семейные отношения.

Таким образом, иные обстоятельства не могут учитываться при назначении наказания.

Однако суд при назначении наказания Крохмалю Е.В. помимо перечисленных в ч.3 ст.60 УК РФ обстоятельств, перечень которых является исчерпывающим, учел также отношение к содеянному, мнение представителей потерпевших ФИО8, потерпевших о назначении строгого наказания, поведение в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, оставив без внимания, что указанные обстоятельства являются реализацией права обвиняемого на защиту от предъявленного обвинения, а наказание является мерой ответственности за совершенное преступление, а не за позицию обвиняемого на предварительном следствии и в судебном разбирательстве. Мнение стороны обвинения по мере наказания так же не может учитываться судом при назначении наказания, поскольку наказание назначается судом в соответствии с законом исходя из внутреннего убеждения судьи, который является независимым при принятии решения.

По этой же причине не подлежат учету те обстоятельства, на которые ссылается потерпевший ФИО11 в апелляционной жалобе: непризнание вины Крохмалем, отсутствие раскаяния в содеянном и непринятие мер по возмещению ущерба.

Таким образом, суд первой инстанции учел при назначении наказания те обстоятельства, которые не подлежат учету в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ, в связи с чем, неправильно применил уголовный закон, что привело к назначению несправедливого наказания вследствие его чрезмерной суровости.

При таких данных приговор на основании п.3 ст.389.15 УПК РФ необходимо изменить, исключить указание суда на учет при назначении наказания отношения к содеянному, мнения представителей потерпевших ФИО8, потерпевших о назначении строгого наказания, поведения в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, в связи с чем, смягчить Крохмалю Е.В. наказание за каждое преступление и назначить более мягкое наказание по совокупности преступлений.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы потерпевшего ФИО11 при назначении наказания за каждое из преступлений судом принимается во внимание не только размер причинённого ущерба, но и фактические обстоятельства совершенных преступлений, личность осуждённого и иные обстоятельства, предусмотренные ч.3 ст.60 УК РФ, в связи с чем, наказание за каждое из трёх преступлений не должно быть прямо пропорционально размеру причиненного ущерба.

Вид исправительного учреждения – колония общего режима назначен верно, в соответствии с требованиями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено. Уголовное дело рассмотрено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства и общих условий судебного разбирательства, реализация права на защиту Крохмаля Е.В., равно как и права потерпевших судом обеспечены в полной мере.

Таким образом, все доводы апелляционных жалоб являются несостоятельными, в связи с чем, удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г.Красноярска от 16 сентября 2019 года в отношении Крохмаля <данные изъяты> изменить:

исключить указание суда на учет при назначении наказания Крохмалю Е.В. отношения к содеянному, мнения представителя потерпевших ФИО8, потерпевших о назначении строгого наказания, поведения в ходе предварительного следствия и в судебном заседании;

наказание, назначенное Крохмалю Е.В. за каждое из трёх преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ, смягчить до 3 лет 4 месяцев лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Крохмалю Е.В. 4 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы потерпевшего ФИО11, адвоката ФИО12 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: