Дело № 22-191/2018 (22-8112/2017;), апелляция

Председательствующий – Никитенко Л.Ф. Дело №22-191/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 16 января 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Крынина Е.Д.,

судей Курбатовой М.В., Колегова П.В.,

при секретаре Артемовой О.А.,

с участием прокурора Уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края Тутыниной М.В.,

защиты в лице адвоката Буровой В.А., представившей удостоверение № 105 и ордер №031372,

осужденного [СКРЫТО] Д.В., посредством видеоконференцсвязи,

рассматривая в судебном заседании 16 января 20178года уголовное дело с апелляционными жалобами адвоката Борщиной Т.В. в интересах осужденного [СКРЫТО] Д.В. и апелляционной жалобой осужденного [СКРЫТО] Д.В., на приговор Рыбинского районного суда Красноярского края от 28 сентября 2017 года, которым

[СКРЫТО] Д.В., <данные изъяты>

осужден:

по п. «г» ч.4 ст.228.1УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 8 годам лишения свободы;

по п. «г» ч.4 ст.228.1УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 8 годам лишения свободы;

по п. «г» ч.4 ст.228.1УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 8 годам лишения свободы;

по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Заслушав доклад судьи Курбатовой М.В. по уголовному делу и доводам апелляционных жалоб, осужденного [СКРЫТО] Д.В., поддержавшего доводы жалоб и просившего приговор изменить, адвоката Бурову В.А., поддержавшую доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Тутыниной М.В., полагавшей, что приговор следует отменить, а дело направить на новое рассмотрение судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

[СКРЫТО] Д.В. осужден за три незаконных сбыта наркотических средств в крупном размере; а также за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Совершение преступлений ему инкриминировано при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый [СКРЫТО] Д.В. вину по предъявленному обвинению признал.

В апелляционной жалобе адвоката Борщиной Т.В. в интересах осужденного [СКРЫТО] Д.В., последняя выражает несогласие с приговором суда, в силу излишней суровости назначенного наказания, а также неправосудности приговора в части осуждения по ч.2 ст.228 УК РФ.

Указывает, что при назначении наказания, суд применил положения ст.64 УК РФ, учел совокупность обстоятельств, относящихся к личности подсудимого, его поведение непосредственно после совершения преступления, положительные характеристики от соседей с места жительства и с места работы, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие малолетних детей, явки с повинной по всем эпизодам преступлений, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, полное признание вины, раскаяние в содеянном по всем эпизодам преступлений, психическое состояние здоровья.

В то же время суд не учел, что ранее [СКРЫТО] не судим, его физическое состояние здоровья, состояние здоровья членов его семьи, а именно малолетней дочери и матери, являющейся инвалидом, страдающей онкологическим заболеванием.

Кроме того, защитой в суд представлено ходатайство МО МВД России «Бородинский», подтверждающее факт сотрудничества [СКРЫТО] Д.В. с правоохранительными органами, чему в приговоре не дана правовая оценка.

В связи с чем, судом назначено излишне суровое наказание.

Кроме того, в суде, с согласия подсудимого и защиты, были оглашены показания свидетелей, не явившихся с суд, при исследовании которых были выявлены обстоятельства, вызывающие сомнения в обоснованности обвинения. Однако, суд при наличии возникших противоречия, их не устранил, что является фундаментальным нарушением уголовно-процессуального Закона, поскольку, объективно сопряжено с лишением подсудимого его конституционного права на справедливое судебное разбирательство.

Так, по ч.2 ст.228 УК РФ, [СКРЫТО] Д.В. полностью признал вину.

В то же время, в судебном процессе он пояснил, что находясь в полиции, он сам предложил сотрудникам полиции проехать к нему домой для добровольной выдачи хранящегося наркотика.

При этом, как в процессе предварительного следствия, так и в суде, [СКРЫТО] Д.В. пояснял, что сотрудники полиции не смогли бы без его помощи найти наркотик, спрятанный в куче бытового мусора в баночке, заполненной с кремом.

Понятая Св1, будучи допрошенной в процессе предварительного следствия, показала, что из баночки были изъяты два пакетика. В судебном заседании, понятая поясняла, что из баночки, был изъят только один пакетик. При открытии баночки пакетик не было видно, поскольку он был полностью утоплен в крем. Вместе с тем, Св2, подтвердила, что сотрудники полиции и понятые, по предложению [СКРЫТО] Д.В., направились к пристройке дома, там [СКРЫТО] Д.В. показал баночку, где хранил наркотик.

Понятой Св3, будучи допрошенным на предварительном следствии, дал показания, аналогичные показаниям Св4.

Вместе с тем, в судебном процессе, понятой Св3, с уверенностью пояснил, что при обнаружении и изъятии баночки с наркотиком, он не присутствовал. Когда он пришел для участия в осмотре жилища, наркотик был изъят, где именно, он не знает, при каких обстоятельствах, не знает. Находился в состоянии алкогольного опьянения. В действительности, он видел, что сотрудники полиции достали из баночки только один пакетик.

Также оба свидетеля пояснили, что по обстоятельствам выемки наркотика дома у [СКРЫТО] Д.В., в процессе предварительного следствия их никто не допрашивал, они только подписывали протокол обследования жилища [СКРЫТО].

[СКРЫТО] Д.В., не оспаривает факт хранения наркотика у себя дома. Вместе с тем, в связи с существенными расхождениями в показаниях понятых на предварительном следствии и в суде, невозможно считать установленным как количество, так и вес изъятого наркотика.

При названных обстоятельствах, все сомнения в добровольной выдаче наркотика, должны быть истолкованы в пользу [СКРЫТО] Д.В., который подлежит освобождению от уголовной ответственности.

На основании изложенного, просит приговор изменить, оправдать [СКРЫТО] Д.В. по ч.2 ст.228УК РФ и снизить наказание, назначенное по совокупности трех преступлений, предусмотренных п. «г» ч.4 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] Д.В. полагает, что приговор суда является излишне суровым, судом формально учтены положения ст.64 УК РФ.

Расследование по уголовному делу проведено с грубыми нарушениями УПК РФ, которые не приняты во внимание судом.

Представленные протоколы допросов и иных следственных действий получены с грубыми нарушениями норм УПК РФ, поэтому являются недопустимыми.

Его автомобиль был остановлен сотрудниками полиции и без получения разрешения на обыск осмотрен. При этом, были изъяты денежные средства и телефон. Ему не сообщали и не показывали, имелись ли у него помеченные денежные средства, не сообщали, имеются ли на его руках какие либо вещества.

После задержания под давлением сотрудников полиции он написал 3 явки с повинной и сообщил добровольно о наличии у него наркотика, который он желает добровольно выдать, и, проехав по месту жительства, показал им нахождение наркотика, которое бы они не нашли в случае обыска. Поэтому полагает, что им была произведена добровольная выдача. Что также подтверждается показаниями понятых, указавших что он сам добровольно повел их к месту к куче мусора, где находилась баночка с наркотическим веществом.

При этом, один из понятых пояснил, что находился в состоянии алкогольного опьянения, и его пригласи и показали уже обнаруженное наркотическое вещество и он не видел процесс изъятия.

Кроме того, в судебном заседании понятые утверждали, что видели только один пакетик, а не два, как записано в их показаниях в ходе предварительного расследования. А также пояснили, что не читали протокол, в соответствии с которым изъято наркотическое вещество. Понятые настаивали на том, что в ходе предварительного расследования их не допрашивали.

При этом, в протоколе судебного заседания не в полном объеме приведены показания понятых, данные в суде.

В оглашенных протоколах допросов понятых нет сведений о том, что он был прочитан ими лично, подписи в протоколах отличаются друг от друга.

С учетом изложенного, полагает, что показания понятых являются недопустимыми доказательствами, так как получены с нарушением требований УПК РФ.

Отмечает, что по указанному эпизоду судья не учла обстоятельства выдачи наркотического средства, необоснованно не применила положения ст.64 УК РФ.

По эпизоду от <дата> по факту сбыта наркотических средств Св5, достаточных доказательств его причастности к совершению преступления не имеется и обвинение основано лишь на показаниях Св5, которые не подтверждаются, так как не подтверждены в части того, что он созванивался с [СКРЫТО] и перечислял денежные средства через телефон. Кроме того, в телефоне Грибанова обнаружены сведения о приобретении им наркотического средства посредством Интернета, из других источников.

Показания, данные [СКРЫТО] в ходе предварительного расследования и явки с повинной получены под моральным воздействием сотрудников полиции.

Осмотр предметов производился в присутствии понятых, которые являются сотрудниками полиции.

По эпизоду от <дата> не добыто достаточных доказательств, свидетельствующих о его причастности к совершению преступления. Обвинение основано на показаниях свидетеля под псевдонимом «Миша».

При этом, наркотическое средство как вещественное доказательство ему не предоставлялось, денежные средства у него обнаружены не были, детализация телефонных переговоров по данному эпизоду не запрашивалась и не исследовалась

Его опознание произведено закупщиком под псевдонимом «Миша» незаконно, поскольку понятыми выступали сотрудники полиции.

В судебном заседании свидетель под псевдонимом «Миша» не вызывался и не допрашивался.

Явка с повинной по данному эпизоду получена у него под моральным давлением сотрудников полиции.

По эпизоду сбыта наркотических средств от <дата>, ОРМ проводилось с грубыми нарушениями закона, поскольку он закупщику под псевдонимом «Коля» не звонил, последний сам неоднократно ему звонил, прося продать наркотическое средство, тем самым в отношении него совершена провокация.

Проверочная закупка производилась без фото, аудио и видео фиксации.Ссылается на то, что понятые Св6 и Св7 являлись представителями общественности по нескольким дела, неоднократно привлекались в качестве понятых, что считает незаконным.

Полагает, что в ходе предварительного расследования Св6 давал противоречивые показания относительно номера автомобиля, в осмотре которого он принимал участие.

Также указывает, что свидетель пояснял, что смыва с рук [СКРЫТО] делались ватными тампонами, но на экспертизу представлены марлевые тампоны.

Показания Св7 абсолютно дословны с показаниями Св6, но противоречат им относительного того, кто находился в кабинете. Также являются непоследовательными показания Св7 относительно того, когда в кабинет вошел мужчина по имени «Коля», во втором протоколе допроса свидетель не помнит государственные номера автомобилей. Св7 также подтвердил, что смывы с рук [СКРЫТО] производились ватными тампонами.

В протоколах допросов понятых нет сведений о том, что протокол был прочитан ими лично, подписи в протоколах отличаются друг от друга.

Считает, что показания понятых были сфальсифицированы, подписи понятых подделаны.

Просит признать недопустимым доказательством экспертизу относительно веществ обнаруженных в результате смывов с его рук, поскольку по показаниям понятых смывы делались ватными тампонами, а на экспертизу представлены марлевые.

В обвинительном заключении не хватает страниц.

В ряде документов подписи от его имени выполнены не им, отличаются друг от друга.

Кроме того указывает, что до начала судебного заседания адвокат пояснил ему, что в случае признания им вины и согласия на оглашение документов и показаний, он получит минимальный срок, на что он согласился. Однако ему назначили наказание в виде 9 лет лишения свободы, с чем он не согласен.

С материалами дела по окончанию предварительного расследования он не знакомился, поскольку адвокат уверял его, что по делу все нормально, однако оказалось, что в деле множество ошибок и нарушений.

Просит снизить срок наказания.

В возражениях заместитель Рыбинского межрайонной прокуратуры Агуленко О.В. полагает, что приговор суда является законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.

В соответствии с п.2 ч.2. ст.389.17 УПК РФ, основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае является вынесение судом решения незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей.

Судья не вправе участвовать в рассмотрении дела по существу, если ранее он уже выразил свою позицию по обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу

Из материалов уголовного дела следует, что [СКРЫТО] Д.В. обвиняется, в том числе, в незаконном сбыте наркотических средств не позднее <дата> Св5

При этом, на момент постановления приговора в отношении [СКРЫТО] Д.В., в отношении Св5 состоялся приговор, по факту незаконного сбыта наркотических средств, который вступил в законную силу, и который был учтен судом при вынесении приговора в отношении [СКРЫТО] Д.В.

В соответствии с положениями ст. ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющихся в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый имеет право на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом.

В соответствии с ч. 1 ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК РФ порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Согласно ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Однако, судебной коллегий установлено, что приговор в отношении Св5 вынесен <дата> судьей Никитенко Л.Ф. ( т.3 л.д.163-169), этим же судьей было рассмотрено по существу уголовное дело в отношении [СКРЫТО] Д.В. <дата>.

Таким образом, уголовное дело в отношении [СКРЫТО] Д.В. было рассмотрено судьей, которая ранее высказывала свое мнение по предмету рассмотрения, касающемуся существа уголовного дела, при рассмотрении дела в отношении Св5, где ею устанавливались обстоятельства сбыта наркотического средства Св5, давалась оценка доказательствам, которые ею повторно оценены при вынесении приговора в отношении [СКРЫТО] Д.В.

Приведенные обстоятельства исключали возможность рассмотрения уголовного дела в отношении [СКРЫТО] Д.В. судьей, которая в нарушение требований ч. 1 ст. 62 УПК РФ, от рассмотрения дела не устранилась, постановив обвинительный приговор.

Таким образом, по настоящему делу требования ст. 63 УПК о недопустимости повторного участия судьи, ранее принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела и высказавшего свое мнение по одним и тем же обстоятельствам, нарушены.

Кроме того, в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.

Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ.

В то же время, как следует из протокола судебного заседания, в ходе допроса в судебном заседании свидетели Св1, Св3 сообщили иные обстоятельства участие в обследовании жилого помещения [СКРЫТО] Д.В. Однако, судом в приговоре приведены показания данных свидетелей, изложенные в протоколах допросов в ходе предварительного расследования. Возникшим противоречиям в показаниях свидетелей оценка судом не дана. Обстоятельства обнаружения наркотического средства по месту жительства [СКРЫТО] Д.В. в полной мере не проверены.

Изложенное является основанием для отмены приговора суда с передачей уголовного дела на новое рассмотрение.

В связи с принимаемым решением, судебная коллегия оставляет без рассмотрения изложенные в жалобах осужденного и его защитника доводы о суровости назначенного наказания и допущенных нарушениях норм уголовно-процессуального закона, которые подлежат проверке при новом рассмотрении дела в суде.

Учитывая характер и высокую степень общественной опасности преступлений, за которые [СКРЫТО] Д. В. привлекается к уголовной ответственности, данные о его личности, в целях обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, в соответствии со ст. ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении [СКРЫТО] Д.В. меру пресечения в виде заключения под стражу, поскольку не находит оснований для изменения меры пресечения, избранной в отношении него на основании судебного решения, так как обстоятельства, ранее послужившие основанием для ее избрания, не отпали, и полагает необходимым установить срок содержания под стражей на три месяца с момента вынесения определения, то есть до <дата>, включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.ст.389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Рыбинского районного суда Красноярского края от 28 сентября 2017 года в отношении [СКРЫТО] Д.В., отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии назначения дела к рассмотрению.

Избрать меру пресечения [СКРЫТО] Д.В. в виде заключения под стражу, установив срок содержания под стражей на 3 месяца, то есть до 15 апреля 2018 года, включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47-1 УПК РФ в Президиум Красноярского краевого суда.

Председательствующий

Судьи: