Дело № 33-5538/2021, апелляция

Ленинский районный суд г.Махачкалы

судья Онжолов М.Б.

УИД-05RS0031-01-2020-016251-82

Номер дела в суде первой инстанции №2-67/2021

дело № 33-5538/2021

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 7 октября 2021 г.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Абдуллаева М.К.,

судей Мустафаевой З.К. и Антоновой Г.М.,

при секретаре судебного заседания Муртузалиеве Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу представителя ответчика ФИО16 на решение Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> по гражданскому делу по исковому заявлению ФИО1 к ФИО2 об определении порядка пользования земельным участком по адресу: г. Махачкала, <адрес> (Ю.Акаева), <адрес>, обязании ФИО2 осуществить снос строения, освободив проход и въезд в домовладение по адресу: г. Махачкала, <адрес> (Ю.Акаева), <адрес>, соответствии с данными технического паспорта, обязании ФИО2 использовать земельный участок в соответствии с видом разрешенного использования, обязав прекратить осуществление деятельности кальянной и вино-водочного магазина в жилом доме,

заслушав доклад судьи ФИО17, выслушав объяснения ответчика ФИО2 и ее представителей по доверенности ФИО11 и ФИО8, просивших решение суда отменить, пояснения адвоката ФИО13 в интересах ФИО1, просившей в удовлетворении апелляционной жалобы отказать,

установила:

ФИО1 обратилась в суд с иском к ФИО2 об определении порядка пользования земельным участком по адресу: г. Махачкала <адрес>, обязании ФИО2 осуществить снос строения, освободив проход и въезд в домовладение по адресу г. Махачкала <адрес>, в соответствии с данными технического паспорта, обязании ФИО2 использовать земельный участок в соответствии с видом разрешенного использования, прекратив осуществление деятельности кальянной и вино-водочного магазина в жилом доме.

В обоснование иска указала, что она является собственником 1/2-й доли в праве собственности жилого дома, состоящего из литера «Б», расположенного по адресу: г. Махачкала, <адрес> (Тимирязева), <адрес>. Совладельцем другой 1/2 доли жилого дома, состоящего из литера «А», является ФИО2 Со дня строительства жилого дома вход и въезд в домовладение располагался между строениями под литерами «А» и «Б», и осуществлялся со стороны <адрес> по своему усмотрению, ни с кем не согласовав, разделила домовладение капитальным забором, установила новые ворота, через которые вход в домовладение осуществляется ею единолично. Действиями ответчицы нарушается право истицы, предусмотренное ст. 209 ГК РФ, а именно право на пользование своим имуществом, долей жилого дома и земельного участка, так как истица по вине ответчицы лишена возможности попасть в свою часть жилого дома.

Решением Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> постановлено:

«Исковые требования ФИО1, удовлетворить.

Определить порядок пользования земельным участком с кадастровым номером, расположенном по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес> (Ю.Акаева), находящимся в общей долевой собственности ФИО1 и ФИО2

Передать в пользование ФИО1 часть земельного участка, общей площадью 184,45 кв.м., в границах: от т. А до т. Б по свободному земельному участку параллельно правой меже – 11,0 м., от т. Б до т. В по свободному земельному участку параллельно передней меже – 1,26 м., от т. В до т. Г по свободному земельному участку параллельно правой меже – 12,5 м., от т. Г до т. Ж по задней меже – 8,5 м., от т. Ж до т. З по левой меже – 23,0 м., от т. З до т. И – 5,6 м., от т. И до т. К параллельно левой меже – 0,60 м., от т. К до т. А – 1,84 м., что соответствует 1/2 доли.

Передать в пользование ФИО2 часть земельного участка, общей площадью 184,45 кв.м., в границах: от т. А до т. Б по свободному земельному участку параллельно правой меже – 11,0 м., от т. Б до т. В по свободному земельному участку параллельно передней меже – 1,26 м., от т. В до т. Г по свободному земельному участку параллельно правой меже – 12,5 м., от т. Г до т. Д по задней меже – 7,3 м., от т. Д до т. Е по правой меже – 23,5 м., от т. Е до т. А – 8,56 м., что соответствует 1/2 доли.

Обязать ФИО2 снести забор из шлакоблоков, возведенный рядом со строением литер «Б», длиной 19,1 м., демонтировать ж/б колонны по границе со строением литер «Б», демонтировать верхний этаж над воротами с плитой перекрытия размерами 3,1м х 13м.

Обязать ФИО2 использовать земельный участок в соответствии с видом разрешенного использования, обязав прекратить осуществление деятельности кальянной и вино-водочного магазина в жилом доме, расположенном по адресу: г. Махачкала, <адрес> (Ю.Акаева), <адрес>».

На указанное решение представителем ответчика ФИО2 по доверенности ФИО16 подана апелляционная жалоба, в которой содержится просьба об отмене названного решения суда, как незаконного и необоснованного.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указано на то, что ответчица в соответствии с договором купли-продажи жилого дома от <дата> приобрела у ФИО9 1/2 долю целого жилого домовладения, расположенного по адресу: г. Махачкала, <адрес> на земельном участке площадью 450 кв.м., состоящего из основного саманного строения общей площадью 48,3 кв.м., а также саманного жилого дома, навеса, туалета, забора, металлических ворот.

В последующем ФИО2, на месте старого дома, был возведен каменный жилой дом.

Решением Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> было признано право собственности последней на самовольное строение, состоящее из литера «А».

Соседи, в том числе и ФИО9, присутствовавшая на судебном заседании, представили нотариально заверенные заявления об отсутствии возражений на признание права собственности за последней на указанное строение.

Решением Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> в собственность ФИО2 выделено строение литер «А» общей полезной площадью 207 кв.м., в том числе жилой 158,4 кв.м., расположенный на земельном участке размерами 9,90х23 м. по <адрес>, г. Махачкала.

Ответчица ФИО9, извещенная о времени и месте рассмотрения дела на судебное заседание не явилась, возражений не представила, судебный акт не обжаловала, что говорит об отсутствии между сторонами спора.

Решение суда о сносе части объекта недвижимости, право собственности на который признано судом и запись о котором внесена в ЕГРП, противоречит закону и подлежит отмене.

Суд необоснованно не принял во внимание решение Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> в виду того, что в его рамках не была проведена землеустроительная экспертиза, и вопрос о разделе не был разрешен.

Решения Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> и от <дата> не относятся к судебным актам, требующим предъявления исполнительных листов в органы ФССП России и принудительного их исполнения.

Доводы иска о нарушении возведением дома ответчицы, право собственности на который признано судом, сложившимся порядком пользования земельным участком, и о необходимости проведения экспертизы подлежали отклонению, поскольку они, направлены фактически не пересмотр вступивших в законную силу судебных постановлений.

При приобретении 1/2 доли в домовладении ФИО2 исходила из того, что приобретает долю в домовладении, расположенном на земельном участке площадью 450 кв.м., как и указано в договоре.

Владение спорным имуществом истицы утрачено давно. Истицей избран неверный способ защиты. Указанный спор подлежал разрешению по правилам виндикационного иска, но истица не могла подать такой иск, так как правового события не было, а также все сроки прошли.

По договоренности сторон, доступ к части земельного участка ФИО9, после возведения дома ФИО2 осуществлялся через строение под литером Б., такой порядок был бесспорным и устраивал стороны. Для этого был образован вход в литер Б с уличной стороны дома.

ФИО2 не знала о судебном разбирательстве, не участвовала ни в одном заседании, так как не была извещена надлежащим образом.

Определением <дата> была назначена землеустроительная экспертиза, но фактически проведена строительно-техническая, что следует из сертификата соответствия эксперта строительно-технической экспертизы ФИО10 и сопроводительного письма. Эксперт ФИО10 не имел права проводить данного рода экспертизу, так как не имел ни образования, ни специальности эксперта-землеустроителя.

Суд, нарушив нормы ГПК РФ, не разъяснил о таком праве, как прения сторон и вынес решение, не удалившись в совещательную комнату и не объявив об этом.

В суде апелляционной инстанции, представитель ответчика по доверенности ФИО3 А.К. и ФИО12 просили решение суда отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представитель ФИО1 по доверенности и ордеру адвокат ФИО13 просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции ФИО1, извещённая надлежащим образом о времени и месте его проведения, не явилась, представила в суд заявление, в котором просила рассмотреть дело без ее участия, в связи с чем судебная коллегия, на основании ст.167 ГПК РФ, полагает возможным рассмотреть дело в ее отсутствие.

В соответствии с ч.1 ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса РФ, исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, обсудив указанные доводы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно разъяснениям в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от <дата> № «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ», невозможность раздела имущества, находящегося в долевой собственности, в натуре либо выдела из него доли, в том числе и в случае, указанном в части 2 пункта 4 статьи 252 Кодекса, не исключает права участника общей долевой собственности заявить требование об определении порядка пользования этим имуществом, если этот порядок не установлен соглашением сторон.

В соответствии с п.1 ст. 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при не достижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом.

В силу пункта 1 статьи 64 ЗК РФ земельные споры, в том числе об определении порядка пользования земельным участком, рассматриваются в судебном порядке.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 35 ЗК РФ, в случае перехода права собственности на здание, сооружение к нескольким собственникам порядок пользования земельным участком определяется с учетом долей в праве собственности на здание, сооружение или сложившегося порядка пользования земельным участком.

Учитывая разъяснения Верховного Суда РФ, а также требования статьи 247 Гражданского кодекса РФ, статьи 35 Земельного кодекса РФ, определение порядка пользования общим имуществом между сособственниками возможно лишь тогда, когда в исключительное (ни от кого не зависящее) пользование и владение участника долевой собственности может быть передано конкретное имущество (часть общего имущества, соразмерная доле в праве собственности на это имущество).

При этом определение порядка пользования земельным участком находится в непосредственной связи с правомочиями собственников в отношении объектов, расположенных на участке.

Как следует из свидетельства о государственной регистрации права серии 05-АА № ФИО1 является собственником 1/2 доли жилого дома, литер «Б» общей площадью 42,5 кв.м., расположенного по адресу: г. Махачкала, <адрес>. Доля в праве собственности на жилой дом перешла к истице в порядке наследования после смерти матери ФИО14 в 2007 г.

Судом установлено, что право собственности ФИО2 на 1/2 долю жилого дома, литер «А», общей полезной площадью – 24,1 кв.м., в том числе жилой площадью – 20,5 кв.м. возникло на основании договора купли-продажи доли жилого дома, заключенного между ФИО2 и ФИО9 В 2000 г. ответчица снесла приобретенный ею жилой дом и там же построила новый жилой дом под литером «А».

Решением Ленинского районного суда г. Махачкалы по делу № от <дата> за ней признано право собственности на домовладение, являющееся самовольным строением, под литером «А» по <адрес> (Тимирязева), 4.

Однако, указанный в решении суда объект не индивидуализирован, параметры объекта не указаны, нет сведений о его этажности и площади, что свидетельствует о неисполнимости решения суда.

Более того, из материалов гражданского дела № следует, что ФИО9 к участию в деле не привлекалась, требование ФИО2 было заявлено к Администрации г. Махачкала.

В связи с чем довод апелляционной жалобы о том, что ФИО9 присутствовала на судебном заседании и не возражала против узаконения домовладения ФИО2, является несостоятельным.

Решением Ленинского районного суда г.Махачкалы по делу № от <дата> удовлетворены требования ФИО2 о выделе в натуре причитающейся ей 1/2 доли в домовладении по <адрес>. В соответствии с указанным решением ей в собственность выделено строение под литером «А», общей полезной площадью 207,0 кв.м., в том числе жилой площадью 158,4 кв.м., расположенное на земельном участке размерами 9,90х23 м. по <адрес> в г. Махачкале.

Между тем, по данным технического паспорта стр.10 площадь строения под литером А составляет 251,9 кв.м, в частности площадь застройки 1-го этажа составляет 90,3 кв.м., площадь 2-го этажа составляет 161.5 кв.м., суммарная площадь 1-го и 2-го этажей под литером А составляет 251,9 кв.м. (90,3 + 161,6).

ФИО2 в рамках указанного дела заявлен иск о выделении в натуре доли в домовладении под литером «А», требование о разделе земельного участка заявлено не было. Вопрос о разделе земельного участка в установленном законом порядке исследован не был. Землеустроительная экспертиза судом не назначалась. Как указано в резолютивной части судебного решения судом произведен выдел жилого дома под литером А, расположенного на участке размерами 9.90 м. на 23 м. Между тем, площадь застройки жилого дома значительно меньше.

В силу положений Федерального закона «О государственной регистрации недвижимости» от <дата> № 218-ФЗ при разделе объекта недвижимости образуются новые объекты недвижимости. При этом образованные объекты недвижимости должны иметь возможность эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от иных образованных в результате такого раздела объектов. Образованные объекты недвижимости после их постановки на государственный кадастровый учет и государственной регистрации права собственности на них становятся самостоятельными объектами гражданских прав.

С учетом пункта 5 Обзора судебной практики по делам, связанным с оспариванием отказа в осуществлении кадастрового учета, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации <дата>, в целях раздела здания необходимо обеспечить физическую автономность и независимость образуемых в результате раздела зданий друг от друга.

Так, в соответствии с пунктом 4. Для постановки на кадастровый учет помещение должно обладать одновременно двумя признаками: обособленностью и изолированностью. Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является законным основанием для отказа в осуществлении кадастрового учета.

Изолированность и обособленность являются функциональной характеристикой объекта, отражающей то, что помещение имеет самостоятельное назначение, отдельный вход, не используется для доступа в иное помещение.

В связи с изложенным выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение о разделе жилого дома является неисполнимым, так как строение под литером Б не обладает признаками обособленности и изолированности, вход в жилой дом под литером Б возможен только через ворота, откуда всегда осуществлялся вход в домовладение, и который самовольно, в настоящее время огорожен капитальным забором ФИО2

Более того, в рамках гражданского дела № от <дата> судом ни строительно-техническая, ни землеустроительная экспертиза не назначалась, вопрос о соответствии строения под литером «Б» строительно –техническим нормам и о нарушении прав второго совладельца, судом исследован не был. Также, поскольку не была проведена судом землеустроительная экспертиза, вопрос о разделе земельного участка в соответствии с требованиями законодательства также не был разрешен.

Одним из основополагающих принципов земельного законодательства является единство судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

В соответствии со ст. 552 ГК РФ, по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования.

Отчуждение доли в праве собственности на здание, строение, сооружение влечет за собой отчуждение доли в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, строение, сооружение.

Исходя из перечисленных положений, сторонам, пропорционально их долям в праве собственности на жилой дом, на праве собственности принадлежит земельный участок, расположенный под домовладением. Согласия относительно порядка пользования указанным земельным участком между сособственниками не достигнуто.

Определением суда по ходатайству представителя истца, в целях определения вариантов порядка пользования земельным участком была назначена землеустроительная экспертиза. Согласно заключению эксперта ООО «Центр Судебных Экспертиз СКФО», ФИО15, от <дата> в результате проведенных исследований было установлено следующее:

- фактическая площадь земельного участка в домовладении по адресу: г.Махачкала, <адрес>, составляет 328 кв.м, с учетом фактически имеющейся площади земельного участка экспертом на усмотрение суда представлен вариант по определению порядка пользования земельным участком;

- площадь земельного участка, находящаяся в фактическом пользовании ФИО2, а именно огороженная шлакоблочным забором, и расположенная под строением литер «А», не соответствует площади земельного участка, соответствующей ее 1/2 доле в праве собственности на жилой дом;

- чтобы обеспечить для истицы ФИО1 вход в домовладение со стороны <адрес>, г. Махачкала, предусмотренный генеральным планом усадебного участка, существовавший до самовольного строительства ФИО2 с захватом участка общего пользования, необходимо разобрать забор из шлакоблоков, который возведен рядом со строением литер Б, длиной 19,1 кв.м. Демонтировать ж/б колонны по границе со строением литер Б, демонтировать верхний этаж над воротами с плитой перекрытия размерами 3,1м. х 13м.

Определением суда от <дата> проведение дополнительной землеустроительной экспертизы поручено специалистам ООО «ДЦНЭ».

Исходя из заключения эксперта ООО «ДЦНЭ», ФИО10, от <дата> №:

1. фактическая площадь земельного участка с учетом площади земельного участка, расположенного под литером «В», находящегося в границах домовладения по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, составляет 370, 90 кв.м.

2. Собственнику № (ФИО2) 1/2 доли предполагается выделить <адрес> земельным участком общей площадью S=184,45 кв.м., в границах: от т. А до т. Б по свободному земельному участку параллельно правой меже – 11,0 м., от т. Б до т. В по свободному земельному участку параллельно передней меже – 1,26 м., от т. В до т. Г по свободному земельному участку параллельно правой меже – 12,5 м., от т. Г до т. Д по задней меже – 7,3 м., от т. Д до т. Е по правой меже – 23,5 м., от т. Е до т. А – 8,56 м., общей площадью S=184,45 кв.м., что соответствует 1/2 доли.

Собственнику № (ФИО1) 1/2 доли предполагается выделить <адрес> земельным участком общей площадью S=184,45 кв.м., в границах: от т. А до т. Б по свободному земельному участку параллельно правой меже – 11,0 м., от т. Б до т. В по свободному земельному участку параллельно передней меже – 1,26 м., от т. В до т. Г по свободному земельному участку параллельно правой меже – 12,5 м., от т. Г до т. Ж по задней меже – 8,5 м., от т. Ж до т. З по левой меже – 23,0 м., от т. З до т. И – 5,6 м., от т. И до т. К параллельно левой меже – 0,60 м., от т. К до т. А – 1,84 м., общей площадью S=184,45 кв.м., что соответствует 1/2 доли.

Из сертификата соответствия судебного эксперта № RU.31971.04.СЭВО/001/VDT1905 ФИО10 следует, что ФИО10 имеет допуск на проведение экспертизы по таким направлениям, как исследование строительных объектов и территорий, функционально связанных с ними, исследование домовладений с целью установления возможности их раздела между собственниками в соответствии с условиями, заданными судом, разработка вариантов раздела, а также исследование объектов землеустройства и земельных участков, в том числе с определением их границ на местности.

Следовательно, доводы апелляционной жалобы о том, что эксперт ФИО10 не имел права проводить данного рода экспертизу, не нашли своего подтверждения в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что бесспорный порядок пользования земельным участком между сторонами не сложился, с учетом соответствия варианта, предложенного судебным экспертом идеальным долям сособственников, учитывая возможность пользования жилыми блоками и надворными постройками, имеющимися коммуникациями, а также возможность более рационально использовать земельный участок, порядок пользования данным земельным участком, суд первой инстанции обоснованно определил по варианту, предложенному заключением эксперта № от <дата>, выполненного экспертом ООО «ДЦНЭ» ФИО10

Из материалов дела следует, что площадь и параметры земельного участка по адресу: г. Махачкала, <адрес> (Акаева), <адрес>, никогда не соответствовали сведениям, указанным в договоре о предоставлении земельного участка в бессрочное пользование от <дата> (без указания границ участка), в связи с чем порядок пользования земельным участком, суд обоснованно определил исходя из фактической площади.

Поскольку суд пришел к выводу об удовлетворении требований истицы об определении порядка пользования земельным участком по варианту, предложенному экспертом, подлежащими удовлетворению являются и требования истицы об обязании ответчика осуществить снос строения, препятствующего пользованию истицей своим имуществом.

На основании статьи 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения имуществом.

В соответствии с пунктами 2 и 3 ст. 222 ГК РФ самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет в случае, если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц либо создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Лица, право собственности или законное владение которых нарушается сохранением таких объектов, могут обратиться в суд с иском об устранении нарушения права, не соединенного с лишением владения на основании статьи 304 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

В соответствии с п. п. 45, 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № от <дата> «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение. Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.

Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца.

Удовлетворяя иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, суд вправе как запретить ответчику совершать определенные действия, так и обязать ответчика устранить последствия нарушения права истца.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что из копии технического паспорта и имеющихся в нем генеральных планов земельного участка и эспликаций к плану строений усматривается, что вход и въезд в домовладение распологался между строениями под литером «А» и литером «Б» со стороны <адрес>.

Как установлено судом первой инстанции, ФИО2 без согласования с истицей возведены объекты капитального строения на земельном участке, находящемся в их общей долевой собственности. А именно, сплошной забор из шлакоблоков, возведенный рядом со строением литер «Б», который препятствует проходу к литеру «Б», а также пристройка ко второму этажу литера «А», вдоль прохода между литерами «А» и «Б». Произведенные ответчиком изменения на земельном участке и в целом, в домовладении ограничивают доступ истице ФИО1 к принадлежащему ей в домовладении литеру «Б» и препятствуют свободному пользованию земельным участком, приходящемся на ее долю в имуществе, на ее требование освободить проход к своему дому под литером Б, ФИО2 предложила истице осуществлять проход в дом с улицы через окно.

Указанные обстоятельства подтверждаются выводами, приведенными в заключении эксперта ООО «Центр Судебных Экспертиз СКФО» ФИО15 от <дата>

Разрешая требования в части обязания снести самовольно возведенные строения, суд исходил из того, что возведенные ответчиком шлакоблочный забор вдоль литера «Б» длиной 19,1 м. и пристройка над воротами к верхнему этажу литера «А» препятствует использованию истицей принадлежащего ей участка и жилого дома, в связи с чем пришел к обоснованному выводу о нарушении прав истицы действиями ответчика по возведению спорных капитальных построек.

В силу СНиП 31-01-2003 9.19 В I-III климатических районах при всех наружных входах в жилые здания следует предусматривать тамбуры глубиной не менее 1,5м.

С учетом указанного СНиП, предложенный ФИО2 вариант осуществлять ФИО1 проход в дом с улицы через окно жилого помещения, не соответствует требованиям закона.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы ФИО2 о том, что она не знала о рассмотрении дела, не получала судебную корреспонденцию. При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что направленные в адрес ФИО2 судебные извещения, вернулись в суд с пометкой «истек срок хранения» (л.д. 42, 50, 61, 121, 147). Применительно к положениям пункта 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от <дата> №, и части 2 статьи 117 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, отказ в получении судебной корреспонденции, о чем свидетельствует ее возврат, следует считать надлежащим извещением.

Более того, ФИО2 участвовала в судебном заседании <дата> в день вынесения решения суда, в том числе приобщила к материалам дела документы.

Учитывая, что в суде апелляционной инстанции установлено, и не отрицалось представителем истца, что кальянная и вино водочный магазин в жилом доме, расположенном по адресу: г. Махачкала, <адрес>, не функционируют, то требования в части обязания ФИО2 использовать земельный участок в соответствии с видом разрешенного использования, прекратив осуществление деятельности кальянной и вино водочного магазина в жилом доме, расположенном по адресу: г. Махачкала, <адрес>, не подлежат удовлетворению

В связи с чем суд апелляционной инстанции, с учетом изложенного, не может признать решение суда в указанной части законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд не разъяснил о таком праве как прения сторон и вынес решение, не удалившись в совещательную комнату и не объявив об этом, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными ввиду того, что указанные обстоятельства опровергаются протоколом судебного заседания от <дата>

Иные доводы и аргументы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Руководствуясь ст. 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Решение Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> в части удовлетворения исковых требований ФИО1 об обязании ФИО2 использовать земельный участок в соответствии с видом разрешенного использования и прекратить осуществление деятельности кальянной и вино водочного магазина в жилом доме, расположенном по адресу: г. Махачкала, <адрес>, отменить.

В отмененной части принять новое решение об отказе в удовлетворении указанных данных исковых требований.

В остальной части решение Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи:

Мотивированное апелляционное определение составлено <дата>