Дело № 22-1124/2019, апелляция

Судья Денисова О.В.

Дело № 22-1124

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й П Р И Г О В О Р

Именем Российской Федерации

г. Улан-Удэ 18 июня 2019 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Перовой С.М.,

судей Матвеевской О.Н. и Гошиновой Э.И.,

при секретаре Хапхаранове Б.Н.,

а также при участии прокурора Цыденова Г.В., адвоката Хартикова Б.И.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – прокурора Кяхтинского района Республики Бурятия Перелыгина П.А. на приговор Кяхтинского районного суда Республики Бурятия от 8 мая 2019 года, которым

[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО], родившийся ... в <...>, не судимый,

- осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с ежемесячным удержанием 5% заработка в доход государства.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

Заслушав доклад судьи Матвеевской О.Н., выслушав выступление прокурора Цыденова Г.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение адвоката Хартикова Б.И., считавшего приговор законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда [СКРЫТО] А.Е. признан виновным в тайном хищении денежных средств на общую сумму 54809 руб. 86 коп. с банковской кредитной карты рассрочки «Халва» ПАО «Совкомбанк», утраченной К.О.В., имевшем место в <...> Республики Бурятия в период с 3 по 8 декабря 2018 года.

Преступление совершено при изложенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах.

В судебном заседании подсудимый [СКРЫТО] А.Е. вину в совершении преступления признал частично, не согласившись с квалификацией его действий органами предварительного следствия.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Перелыгин П.А. считает необходимым обжалуемый приговор отменить по следующим основаниям.

Находит выводы суда о необходимости какого-либо специального способа хищения для квалификации по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ не основанными на законе, поскольку для этого не имеет значение каким образом и с использованием каких технических средств совершено хищение.

По мнению автора представления, квалификация действий [СКРЫТО] как единое продолжаемое преступление является необоснованной и не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что при оплате покупки картой продавец, зная о противоправности действий покупателя, представившего принадлежащую иному лицу карту, может воспрепятствовать завладению чужим имуществом, а потому умолчание о принадлежности платежной карты иному лицу является формой умолчания.

Учитывая, что хищения совершены разными способами, действия [СКРЫТО] по хищению денежных средств при оплате товаров в магазине подлежат квалификации по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, а действия по хищению денежных средств путем снятия со счета посредством банкомата – по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Просит приговор отменить и постановить по делу новый обвинительный приговор, которым признать [СКРЫТО] А.Е. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159.3 и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, по которым назначить ему наказание: по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ в виде 1 года 6 месяцев ограничения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 159 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

В возражениях на апелляционное представление осужденный [СКРЫТО] А.Е. считает приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия считает, что при постановлении в отношении [СКРЫТО] приговора суд первой инстанции допустил существенное нарушение положений ст. 307 УПК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 389.16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на правильность применения уголовного закона.

Так, суд первой инстанции установил, что у [СКРЫТО] А.Е. возник умысел на тайное хищение денежных средств со счета ... банковской кредитной карты «Халва» ПАО «Совкомбанк», реализуя который он похитил с указанного счета денежные средства на общую сумму 54809 руб. 86 коп.

Однако при этом квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 158 УК РФ, указав, что [СКРЫТО], найдя карту ПАО «Совкомбанк» с пин-кодом, воспользовался ситуацией, при которой получил доступ к денежным средствам на банковском счете. Тем самым суд первой инстанции допусти противоречие, приведшее к неверной квалификации действий виновного.

Поскольку судом первой инстанции всесторонне и полно установлены фактические обстоятельства дела, однако выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, судебная коллегия полагает, что допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке и считает возможным постановить новый обвинительный приговор на доказательствах, исследованных и проверенных судом первой инстанции и изложенных в приговоре.

Судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства совершения [СКРЫТО] А.Е. преступного деяния.

30 ноября 2018 года около 8 часов [СКРЫТО] А.Е., находясь возле мусорных контейнеров возле здания <...> по адресу: <...>, обнаружил на земле конверт с банковской кредитной картой рассрочки «Халва» ПАО «Совкомбанк» с персональным идентификационным номером, утраченной К.О.В.

3 декабря 2018 года около 18 часов 20 минут у [СКРЫТО], находившегося по <...> Республики Бурятия, из корыстных побуждений возник умысел на тайное хищение денежных средств со счета ... вышеуказанной банковской карты.

Реализуя преступные намерения, [СКРЫТО] 3 декабря 2018 года около 18 часов 40 минут, находясь в помещении магазина ООО «Еда», расположенного по <...> «а» <...> Республики Бурятия, оплатил вышеуказанной картой рассрочки покупку продуктов питания на сумму 142 руб. 91 коп., похитив их со счета ....

Продолжая свои преступные действия, в том же месте 5 декабря 2018 года около 18 часов 30 минуты [СКРЫТО] вновь оплатил вышеуказанной картой рассрочки покупку продуктов питания на сумму 1369 руб. 05 коп., похитив их со счета ....

Продолжая свои преступные действия, в том же месте ... около 18 часов 31 минуты [СКРЫТО] вновь оплатил вышеуказанной картой рассрочки покупку продуктов питания на сумму 1297 руб. 90 коп., похитив их со счета ....

Продолжая свои преступные действия, 8 декабря 2018 года [СКРЫТО], находясь по <...> «а» <...> Республики Бурятия, около 15 часов 14 минут поместил вышеуказанную банковскую кредитную карту в слот банкомата ПАО «АТБ-банк» и путем ввода пин-кода произвел операцию по снятию денежных средств в сумме 5000 руб. Аналогичным образом, находясь там же около 15 часов 16 минут произвел операцию по снятию с банковской карты денежных средств в сумме 40000 руб. и около 15 часов 17 минут – 7000 руб.

Таким образом [СКРЫТО] с расчетного счета ПАО «Совкомбанк» ... тайно похитил денежные средства на общую сумму 54809 руб. 86 коп., причинив ПАО «Совкомбанк» материальный ущерб на указанную сумму.

В ходе судебного заседания суда первой инстанции подсудимый [СКРЫТО] вину в совершении инкриминируемого ему деяния признал частично, не согласившись с квалификацией его действий, и от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

По ходатайству государственного обвинителя, в порядке п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, оглашены показания [СКРЫТО], данные им в ходе предварительного следствия.

Так, из его показаний следует, что 30 ноября 2018 года около 8 часов возле мусорных контейнеров он нашел цветной конверт, в которой находилась неименная банковская карта «Халва» ПАО «Совкомбанк» с пин-кодом, которую он решил взять себе. 3 декабря 2018 года около 18 часов 20 минут он решил похитить с указанной карты денежные средства. Придя в магазин «Еда» вместе с супругой, при расчете не хватило имевшихся у жены денег, в связи с чем рассчитались за продукты питания на сумму 142 руб. 95 коп. с указанной карты, передав ее продавцу и введя пин-код. 5 декабря 2018 года он дважды рассчитался за продукты питания в тот же магазине указанной картой, оплатив 1369 руб. 05 коп. и 1297 руб. 90 коп. 8 декабря 2018 года около 15 часов он решил снять с указанной карты денежные средства и, придя в здание ПАО «АТБ-банк», три раза снимал с нее денежные средства в размере 5000 руб., 40000 руб. и 7000 руб.

Аналогичные показания были даны [СКРЫТО] при проверке его показаний на месте.

Оглашенные показания подсудимый полностью подтвердил, пояснив, что ущерб банку им возмещен в полном объеме.

Представитель потерпевшего Б.А.Е. показывал, что в ПАО «Совкомбанк» поступила информация о хищении денежных средств с карты К.О.В., которая обратилась в банк с просьбой о блокировке карты после первого снятия денежных средств. Однако по вине банковского работника карта заблокирована не была и в последующем с нее вновь были похищены денежные средства. В связи с этим банк полностью возместил на карту К.О.В. похищенные денежные средства. При установлении причастности к хищению [СКРЫТО] последний полностью ущерб возместил.

Также из показаний последнего следует, что банковская карта К.О.В. активирована не была, потому ущерб в результате хищения с нее денежных средств причинен банку, который полностью ими возмещен.

Из показаний свидетеля К.О.В. следует, что в 2017 году при оформлении кредита в ПАО «Совкомбанк» ей выдали кредитную карту «Халва», которую она не активировала и ею не пользовалась. При переезде данная карта была утеряна. 3 декабря 2018 года ей на сотовый телефон пришло смс-уведомление о снятии денежных средств на сумму более 142 руб., в связи с чем она позвонила в банк и попросила оператора заблокировать карту. Однако и после этого ей вновь пришли уведомления о снятии денежных средств с карты. В связи с этим она вновь позвонила в банк, а также написала заявление. Впоследствии банк все возместил.

Свидетель Г.Н.А. показывала, что она работает кассиром в магазине «Еда». 3 декабря 2018 года в вечернее время в магазин приходил мужчина, являющийся постоянным покупателем, который расплачивался банковской картой «Халва». Сомнений о принадлежности данной карты покупателю у нее не возникло. Кроме того, данный мужчина рассчитывался за товар картой 5 декабря 2018 года.

Из показаний свидетеля У.В.И. следует, что к ней, как к директору магазина «Еда», обращались сотрудники полиции для предоставления видеозаписей с камер видеонаблюдения. Архив видеозаписей был предоставлен сотрудникам, однако выдать их технически было невозможно.

Свидетель Л.С.Н. показывал, что по поручению следователя он устанавливал лиц, причастных к хищению денежных средств с карты К.О.В.. Обратившись в магазин «Еда», вместе с директором просмотрели видеозаписи и увидели мужчину, который расплачивался картой «Халва», и личность которого им была установлена. Мужчина был доставлен в отдел полиции, где выдал оставшиеся денежные средства в сумме 6000 руб.

Свидетель К.М.А. показывала, что со слов супруга [СКРЫТО] ей стало известно, что он нашел карту, которой затем пользовался, рассчитываясь за продукты питания и снимая с нее денежные средства. Впоследствии они полностью возместили ущерб.

Кроме того, исследованы следующие письменные доказательства:

- заявление К.О.В. от 8 декабря 2018 года, в котором она просит принять меры по факту снятия денежных средств с банковской карты «Халва» филиала ПАО «Совкомбанк»;

- протокол выемки у [СКРЫТО] А.Е. денежных средств в сумме 6000 руб., которые он выдал добровольно;

- копии выписки по счету RUR/... с 19 апреля 2017 года по 11 января 2018 года, согласно которой снимались денежные средства: 03.12.2018 в 13.40 – 142,91 руб., 05.12.2018 в 13.31 – 1297,90 руб., 05.12.2018 в 13.30 – 1369,05 руб., выдача наличных денежных средств: 08.12.2018 в 10.14 – 5000 руб., 08.12.2019 в 1016 – 40000 руб., 08.12.2018 в 10.17 – 7000 руб. 21 декабря 2018 года возврат средств по результатам претензионной работы;

- копия чека о погашении кредита от 19 февраля 2019 года.

Таким образом, совокупность приведенных в приговоре допустимых и относимых доказательств, суд расценивает как достаточную для признания вины подсудимого [СКРЫТО] в совершенном преступлении при установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствах и квалифицирует его действия по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

При этом суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционного представления о квалификации действий [СКРЫТО] отдельно по хищению им денежных средств при оплате товара в магазине по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, а действий по хищению денежных средств путем снятия со счета посредством использования банкомата по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, несостоятельными, поскольку хищение им денежных средств со счета банковской карты ПАО «Совкомбанк» охватывалось единым умыслом.

Доводы осужденного и его защитника о квалификации действий [СКРЫТО] по ч. 1 ст. 158 УК РФ также признаются несостоятельными, поскольку, как установлено в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства, хищение денежных средств осуществлялось именно с банковского счета .... При этом использование специальных компьютерных программ, программных технических средств и иных электронных способов для получения доступа к банковскому счету, как о том указано в обжалуемом приговоре, не требуется.

При назначении наказания суд, в соответствии со ст. 60 УК РФ, учитывает характер и общественную опасность совершенного подсудимым преступления, данные о его личности, в том числе смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также цели наказания в виде восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения подсудимым новых преступлений.

В качестве смягчающих наказание [СКРЫТО] обстоятельств суд признает раскаяние последнего в содеянном, полное признание вины, положительные характеристики, оказание помощи супруге-пенсионеру, его пожилой возраст, состояние здоровья его и его родных, полное возмещение ущерба, мнение потерпевшего, не имеющего претензий к подсудимому, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступления путем дачи подробных показаний, добровольную выдачу части похищенных денежных средств и активное участие в проверке его показаний на месте.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также данные о личности подсудимого, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить [СКРЫТО] наказание в виде лишения свободы.

Смягчающие наказание обстоятельства в отношении подсудимого, как в отдельности, так и в совокупности, не носят характера исключительных, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, поэтому оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания суд апелляционной инстанции не усматривает. По изложенным выше основаниям суд не находит оснований и для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Однако считает возможным при назначении наказания применить ст. 73 УК РФ.

Учитывая наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд при назначении наказания применяет положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При этом, учитывая совокупность всех смягчающих обстоятельств, суд считает возможным не назначать [СКРЫТО] дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

В соответствии со ст. 131, 132 УПК РФ, учитывая трудоспособный возраст подсудимого, судебная коллегия считает необходимым процессуальные издержки в виде выплаты вознаграждения адвокату Игумновой Т.Н. за защиту [СКРЫТО] в ходе предварительного следствия в размере 11100 руб. и в суде первой инстанции в размере 5400 руб. взыскать с осужденного. Оснований для освобождения от возмещения процессуальных издержек виновного частично либо полностью суд не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.23, 389.28, 307-309 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П Р И Г О В О Р И Л:

Приговор Кяхтинского районного суда Республики Бурятия от 8 мая 2019 года в отношении [СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО] отменить.

Постановить по уголовному делу новый обвинительный приговор.

Признать [СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО] виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, назначив ему наказание в виде лишения свободы на срок 2 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на [СКРЫТО] А.Е. исполнение следующих обязанностей: встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, куда один раз в месяц являться на регистрацию, не менять место жительства без уведомления указанного органа.

Меру пресечения [СКРЫТО] А.Е. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

Взыскать с осужденного [СКРЫТО] А.Е. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 16500 руб.

Вещественные доказательства по уголовному делу: денежные средства в сумме 6000 руб. оставить за представителем потерпевшего Б.А.Е., выписку по банковскому счет хранить при уголовном деле.

Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Верховный суд Республики Бурятия.

Председательствующий________________________

Судьи____________________________________