Дело № 2а-9403/2019 ~ М-9063/2019, первая инстанция

03RS0003-01-2019-010270-46

№ 2а-9403/2019

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Уфа 03 декабря 2019 года

Кировский районный суд города Уфы в составе председательствующего судьи Соколовой И. Л., при секретаре Хисамутдиновой Э. И.,

с участием административного истца [СКРЫТО] Т. А.,

представителя административного истца [СКРЫТО] Т. А. – Кадырова И.Р., на основании устного ходатайства,

при участии представителя административного ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан Хасанова Р. Р., на основании доверенности,

рассмотрел в открытом судебном заседании административное исковое заявление [СКРЫТО] Т. А. к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан об обязании возбудить производство по делу о нарушении законодательства о рекламе по заявлению [СКРЫТО] Т. А. о применении мер административного воздействия в отношении рекламораспространителя ПАО «АКБ «Связь-Банк» по факту незаконного направления рекламного смс,

у с т а н о в и л :

административный истец [СКРЫТО] Т. А. обратился в суд с названным административным иском в обоснование указывая, что 21 декабря 2016 года им был заключен договор банковского вклада с ПАО «АКБ «Связь-Банк». 08 февраля 2019 года на сотовый телефон истца поступило CMC от отправителя «SVIAZ-BANK» следующего содержания: «ТИМУР АНАТОЛЬЕВИЧ! Покупайте выгодно с дебетовой картой ULTRACARD! До 10% кэшбэк на 1 из 6 категорий (до 5000 р./мес), до 5% на остаток и возможность обслуживания карты бесплатно! https://bit.ly/2BdlAux». По смыслу части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ «О рекламе» отсутствие согласия абонента на получение рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, презюмируется. Такого согласия истец не выражал, в связи с чем он обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ) с заявлением о применении мер административного воздействия в отношении нарушителя.

Из иска следует, что УФАС по РБ письмом уведомило административного истца [СКРЫТО] Т. А. об отказе в удовлетворении заявления сославшись на то, что рекламораспространителем является ПАО «Мегафон», которому истцом было дано согласие на направление рекламы.

По мнению истца бездействием административного органа, не возбудившего соответствующей административной процедуры, нарушен закон. Заключая договор с ПАО «Мегафон» [СКРЫТО] Т. А. выразил свое согласие на получение от него рекламы, распространяемой в качестве собственно его рекламы (например, рекламы, направленной на привлечение внимания к его новым услугам либо тарифам). Разработанная ПАО «Мегафон» форма согласия не содержит указаний на то, что получая его, ПАО «Мегафон» действует в качестве агента каких-либо третьих лиц, обеспечивая наличия согласия [СКРЫТО] Т. А. на направление рекламы также и в интересах таких третьих лиц как рекламораспространителей.

При заключении договора с ПАО «АКБ «Связь-Банк» [СКРЫТО] Т. А. прямо и недвусмысленно выразил свое несогласие на использование контактных данных для целей любых помимо исполнения договора.

Исходя из изложенного, административный истец просил: обязать УФАС России по Республике Башкортостан возбудить производство по делу о нарушении законодательства о рекламе по заявлению [СКРЫТО] Тимура Анатольевича о применении мер административного воздействия в отношении рекламораспространителя - ПАО «АКБ «Связь-Банк» по факту незаконного направления рекламного смс.

В судебном заседании административный истец [СКРЫТО] Т. А. поддержал доводы административного иска. Пояснил, что обратился в УФАС, ему отказали со ссылкой на то, что рекламораспространителем является Мегафон, а ему он дал согласие на распространение рекламных сообщений. Но он давал согласие на то, чтобы Мегафон распространял сведения о тарифах и так далее. Не давал согласия на распространение смс от других, согласие было на конкретный предмет. Связь банк не вправе был ничего посылать. Поддержал доводы своих письменных пояснений.

Представитель административного истца Кадыров И. Р. суду пояснил, что право административного истца нарушено бездействием. Антимонопольный орган обязан рассмотреть, установить имеются ли признаки дела об административном правонарушении и возбудить дело об антимонопольном производстве или отказать в возбуждении антимонопольного производства, а антимонопольный орган ответил, что продлено рассмотрение. Между тем установлен срок 1 месяц и продлен срок может быть только еще на один месяц.

Представитель административного ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан Хасанов Р. Р. возражал по доводам иска. Пояснил, что административный орган не вправе возбуждать дело в отношении неопределенного круга лиц. Не могли установить, Связь банк ли был распространителем рекламы или Мегафон, или Мега лабс. Потом Мегафон представил запрашиваемую информацию о том, что заявитель дал согласие на получение рекламоуслуг, Мегафона в частности, на тарифный план, условия пользования услуг связи. Также пояснил, что в настоящее время нарушение прав административного истца отсутствует, и отсутствует предмет спора, так как 11 ноября 2019 года было возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении ПАО АКБ «Связь банк».

Заинтересованные лица ПАО «АКБ «Связь-Банк», ПАО «Мегафон», АО «МегаЛабс» извещены надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

От заинтересованного лица АО «МегаЛабс» поступил письменный отзыв, из которого следует, что в адрес АО «МегаЛабс» поступал запрос УФАС по Республике Башкортостан (далее - УФАС) №6/14643 от 10.10.2019 в связи с рассмотрением обращения [СКРЫТО] Т. А. (далее - Истец) по поводу получения 08.02.2019 смс-сообщения рекламного характера на абонентский номер <адрес> от отправителя «SVIAZBANK».

АО «МегаЛабс» в ответе на указанный запрос от 21.10.2019 исх.№ 7169 сообщило, что рассылка указанного в запросе сообщения осуществлялась ООО «Дэни Колл» на основании заключенного договора. В объяснениях со ссылками на положения заключенных договоров и действующего законодательства обосновано, что АО «МегаЛабс» не может быть признано рекламораспространителем по сетям электросвязи в смысле статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе».

В связи с тем, что АО «МегаЛабс» не является субъектом указанной нормы, оно не обязано получать согласие абонента, при этом в договоре с ООО «Дэни Колл» такая обязанность установлена именно в отношении ООО «Дэни Колл», как лица, непосредственно либо с привлечением третьих лиц формирующего текст рекламного сообщения и определяющего получателей.

Направление смс-сообщения было инициировано клиентом ООО «Дэни Колл» - ПАО АКБ «Связь-Банк», сформировавшим текст CMC-сообщения и выбразшим в качестве получателя Истца, то есть осуществившим волевые действия по рассылке сообщения по сетям электросвязи.

Таким образом, рекламораспространителем по сетям электросвязи в рамках данной схемы правоотношений является ПАО АКБ «Связь-Банк», чьи целенаправленные действия повлекли направление CMC-сообщения и его получение абонентом.

Технически АО «МегаЛабс» не имеет доступа к сети электросвязи и не участвует в процессе формирования и направления рекламных сообщений, соответственно, в его действиях не может быть признаков нарушения ст. 18 ФЗ «О рекламе». К пояснениям Общества, направленным в УФАС, также было приложено письмо рекламораспространителя - ПАО АКБ «Связь-Банк», которым подтверждается факт генерации и направления автоматизированной системой Банка смс-сообщения Истцу, а также указана причина - технический сбой в программном обеспечении Банка.

Порядок и основания для отказа в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также содержание письма об отказе, направляемого заявителю, установлены Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв.Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12).

По имеющейся в распоряжении АО «МегаЛабс» информации УФАС по Республике Башкортостан вопреки доводам Истца не отказывало в установленном порядке Истцу в возбуждении дела. Более того, факт направления в адрес АО «МегаЛабс» запроса УФАС от 10.10.2019 (т.е. после якобы отказа в возбуждении дела от 02.08.2019) свидетельствует о том, что Управлением фактически проводилась проверка доводов заявления Истца, в т.ч. истребовалась информация у лиц, задействованных в направлении Истцу смс-сообщения рекламного характера 08.02.2019.

Определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, которое подлежит обжалованию в порядке главы 30 КоАП РФ, также Управлением не выносилось.

АО «МегаЛабс» полагали, что действия Управления ФАС России по Республике Башкортостан совершены в соответствии с Федеральным законом "О рекламе" в пределах предоставленных полномочий, нарушения прав и свобод заявителя не имеется, препятствий по реализации гарантированных Конституцией Российской Федерации и другими федеральными законами прав заявителя не создано.

Выслушав участников, изучив и оценив материалы дела, суд приходит к следующему.

Согласно ч. 9 ст. 226 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации" (далее КАС РФ), при рассмотрении административного дела об оспаривании решения, действия (бездействия) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, суд выясняет: 1) нарушены ли права, свободы и законные интересы административного истца или лиц, в защиту прав, свобод и законных интересов которых подано соответствующее административное исковое заявление; 2) соблюдены ли сроки обращения в суд; 3) соблюдены ли требования нормативных правовых актов, устанавливающих: а) полномочия органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемого действия (бездействия); б) порядок принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия) в случае, если такой порядок установлен; в) основания для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия), если такие основания предусмотрены нормативными правовыми актами; 4) соответствует ли содержание оспариваемого решения, совершенного оспариваемого действия (бездействия) нормативным правовым актам, регулирующим спорные отношения.

В силу ч. 11 ст. 226 КАС РФ обязанность доказывания обстоятельств, указанных в пунктах 1 и 2 части 9 настоящей статьи, возлагается на лицо, обратившееся в суд, а обстоятельств, указанных в пунктах 3 и 4 части 9 и в части 10 ст. 226 КАС РФ - на орган, организацию, лицо, наделенные государственными или иными публичными полномочиями и принявшие оспариваемые решения либо совершившие оспариваемые действия (бездействие).

Согласно п. 2.16 Приказа ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее Приказ № 711/12) Антимонопольный орган рассматривает заявление и материалы в течение одного месяца со дня их подачи.

Датой подачи заявления и материалов является дата их регистрации в антимонопольном органе. Заявления и материалы регистрируются в антимонопольном органе в течение трех дней со дня их поступления (п.2.17 Приказа № 711/12).

В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств, а также в случае направления территориальным органом ФАС России в ФАС России ходатайства, предусмотренного пунктом 5 Правил, вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на один месяц (п. 2.18 Приказа № 711/12).

Согласно п. 2.20 Приказа № 711/12 общий срок рассмотрения заявления и материалов составляет два месяца и исчисляется со дня их подачи в антимонопольный орган.

В соответствии с п. 3.13 Приказа № 711/12 по итогам рассмотрения заявления и прилагаемого комплекта документов в соответствии с пунктом 3.12 настоящего Регламента Исполнитель принимает одно из следующих решений:

- подготовить служебную записку руководителю антимонопольного органа или заместителю руководителя антимонопольного органа, курирующему работу Ответственного структурного подразделения, за подписью руководителя Ответственного структурного подразделения о невозможности рассмотрения заявления;

- приступить к рассмотрению заявления по существу.

Исполнитель готовит служебную записку руководителю антимонопольного органа или заместителю руководителя антимонопольного органа, курирующему работу Ответственного структурного подразделения, о невозможности рассмотрения заявления, если заявление не содержит имени или наименования заявителя, места жительства или места нахождения заявителя (п. 3.14 Приказа № 711/12).

Исполнитель рассматривает заявление по существу в течение пятнадцати рабочих дней со дня регистрации заявления и прилагаемого комплекта документов в структурном подразделении антимонопольного органа, ответственном за учет и регистрацию входящей корреспонденции (п. 3.16 Приказа № 711/12).

Согласно п. 3.17 Приказа № 711/12 при рассмотрении заявления и прилагаемого комплекта документов и материалов Исполнитель:

- определяет, относятся ли обстоятельства, указанные в заявлении, к компетенции антимонопольного органа;

- устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

- определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию при рассмотрении дела;

- определяет достаточность доказательств для возбуждения дела.

Судом установлено, материалами дела подтверждено, что 08.02.2019 года в адрес УФАС по Республике Башкортостан по электронной почте поступило обращение [СКРЫТО] Т. А. № б/н от 08.02.2019 года (вх. № 1767 от 11.02.2019) с приложением копии скриншота смс-сообщения, о признаках нарушения, по мнению заявителя, требований ФЗ «О рекламе».

25.02.2019 года письмом управления (исх. № 6/2040) заявителю было сообщено, что данное обращение не содержит всех необходимых сведений для возбуждения и рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе и что при предоставлении необходимых материалов, УФАС по Республике Башкортостан вернется к рассмотрению данного вопроса.

10.07.2019 года в адрес УФАС по РБ заявитель предоставил дополнение к обращению (вх. № 10674 от 10.07.2019, срок рассмотрения обращения продлен) с приложением копии письма Управления Роскомнадзора по Республике Башкортостан от 10.04.2019 года.

Башкортостанским УФАС России был подготовлен и направлен запрос в адрес оператора связи - ПАО «Мегафон» (исх. № 6/9847 от 18.07.2019) о чем заявитель был уведомлен письмом управления (исх. № 9848 от 18.07.2019).

29.07.2019 года в адрес УФАС по Республике Башкортостан (вх. № Ц748 от 29.07.2019) поступил ответ на запрос от ПАО «Мегафон».

02.08.2019 года заявителю был дан ответ в письме УФАС по Республике Башкортостан (исх. № 6/10792 от 02.08.2019), согласно которому разъяснено, что при заключении договора на предоставление услуг радиотелефонной связи № Б37-1440 от 26.10.2002 года заявителем [СКРЫТО] Т.А. было дано согласие с условиями договора в том числе на получение рекламной информации. Указано, что к обращению не приложено письменное уведомление об отказе получения рекламной информации, направленное в адрес оператора ПАО «Мегафон. При предоставлении документального подтверждения уведомления об отказе от рекламных материалов ПАО «Мегафон» Башкортостанское УФАС России вернется к рассмотрению данного вопроса.

Также УФАС по Республике Башкортостан довело до сведения заявителя информацию о возможности реализации своих прав, предусмотренных статьей 45 Федерального закона «О связи», о том, что согласно пункту 6 статьи 45 Федерального закона «О связи» Абонент вправе обратиться к оператору подвижной радиотелефонной связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование (оконечное оборудование) коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера или уникального кода идентификации, которые содержатся в таких сообщениях и от получения которых абонент отказывается, за исключением сообщений, передача которых осуществляется оператором подвижной радиотелефонной связи в соответствии с законодательством Российской Федерации. Оператор подвижной радиотелефонной связи без взимания платы с абонента обязан прекратить рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи на пользовательское оборудование (оконечное оборудование) абонента с абонентского номера или уникального кода идентификации, указанных в обращении абонента.

Согласно п. 3.18 Приказа ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по итогам рассмотрения заявления может быть подготовлен один из следующих документов:

- проект письма заявителю об отказе в возбуждении дела;

- проект письма заявителю о продлении срока рассмотрения заявления;

- проект служебной записки руководителю антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, по результатам рассмотрения заявления у антимонопольного органа были три варианта поведения, предусмотренные п. 3.18 Приказа № 711/12:

решение об отказе в возбуждении дела, продление срока рассмотрения заявления, возбуждение дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Указанные решения антимонопольным органом не были приняты.

При таких обстоятельствах ответ данный письмом антимонопольного органа от 02.08.2019 года о том, что «при предоставлении документального подтверждения уведомления об отказе от рекламных материалов Башкортостанское УФАС России вернется к рассмотрению данного вопроса», не соответствует ни одному из допустимых вариантов решений, установленных нормативными положениями, регламентирующими порядок действий антимонопольного органа при рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Суд пришел к выводу, что административным ответчиком были допущены нарушение порядка рассмотрения дела по заявлению о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Тем самым были нарушены права заявителя на рассмотрение по существу его обращения и дачи ответа по существу в установленные сроки, а также заявитель был лишен права на обжалование в установленном порядке решения об отказе в возбуждении дела, так как определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, которое подлежит обжалованию в порядке главы 30 КоАП РФ, также Управлением не выносилось.

Наряду с этим, судом также установлено, что: 20.09.2019 года от прокуратуры Республики Башкортостан (вх. № 15144 от 20.09.2019) в УФАС по Республике Башкортостан поступило обращение заявителя с приложением копии заявления о присоединении к Договору банковских вкладов, банковских счетов, открываемых физическими лицами в ПАО АКБ «Связь-Банк» от 21.12.2016 года, которое ранее заявитель не предоставлял в адрес УФАС по РБ.

10.10.2019 Управлением ФАС по РБ были направлены запросы в АО «Мегалабс» (исх. № 6/14643 от 10.10.2019) и в ПАО АКБ «Связь-Банк» (исх. № 6/14642 от 10.10.2019) о чем заявитель был уведомлен письмом управления (исх. № 6/14641 от 10.10.2019, срок рассмотрения обращения вх. № 15144 от 20.09.2019 был продлен на месяц в связи с необходимостью получения дополнительной информации).

22.10.2019 года в адрес УФАС по РБ по электронной почте от АО «Мегалабс» поступил ответ на запрос (вх. № 17086 от 22.10.2019).

08.11.2019 года в адрес УФАС по РБ от ПАО АКБ «Связь-Банк» поступил ответ на запрос (вх. № 18236 от 08.11.2019).

11.11.2019 года УФАС по РБ возбуждено дело № ТО 002/05/18-2907/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-Ф3 «О рекламе» (далее по тексту - ФЗ «О рекламе») в отношении ПАО АКБ «Связь- Банк» по обращению [СКРЫТО] Тимура Анатольевича.

В соответствии с ч. 1 ст. 178 КАС РФ суд принимает решение по заявленным административным истцом требованиям. Суд может выйти за пределы заявленных требований (предмета административного искового заявления или приведенных административным истцом оснований и доводов) в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Предъявление иска (заявления) должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица посредством использования предусмотренных действующим законодательством способов защиты.

Поскольку административным истцом заявлены требования об обязании возбудить производство по делу о нарушении законодательства о рекламе по заявлению [СКРЫТО] Т. А. о применении мер административного воздействия в отношении рекламораспространителя ПАО «АКБ «Связь-Банк» по факту незаконного направления рекламного смс, то суд пришел к выводу о том, что предмет спора утрачен, нарушение прав истца устранено антимонопольным органом.

В соответствии с ч. 2 ст. 194 КАС РФ суд вправе прекратить производство по административному делу в случае, если оспариваемые нормативный правовой акт, решение отменены или пересмотрены и перестали затрагивать права, свободы и законные интересы административного истца.

Согласно ч. 1 ст. 225 КАС РФ суд прекращает производство по административному делу об оспаривании решений, действий (бездействия) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, если установит, что имеются основания, указанные в частях 5 и 6 статьи 39, частях 6 и 7 статьи 40, частях 1 и 2 статьи 194 настоящего Кодекса.

В силу ч. 2 ст. 225 КАС РФ суд также вправе прекратить производство по административному делу об оспаривании решения, действия (бездействия) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, если оспариваемое решение отменено или пересмотрено и перестало затрагивать права, свободы и законные интересы административного истца.

При таких обстоятельствах, имеются основания для прекращения производства по делу на основании ч. 2 ст. 225 КАС РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 2 ст. 225 КАС РФ, суд

о п р е д е л и л:

производство по административному иску [СКРЫТО] Тимура Анатольевича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан об обязании возбудить производство по делу о нарушении законодательства о рекламе по заявлению [СКРЫТО] Т. А. о применении мер административного воздействия в отношении рекламораспространителя ПАО «АКБ «Связь-Банк» по факту незаконного направления рекламного смс - прекратить.

На определение может быть подана частная жалоба в течение 15 дней в Верховный суд Республики Башкортостан через Кировский районный суд города Уфы.

Данное определение в соответствии с Федеральным законом от 22.12.2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» подлежит опубликованию в сети Интернет.

Судья Соколова И. Л.