Дело № 4У-1918/2015 [44У-352/2015], кассация

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

по делу № 44у - 352/15

15 июля 2015 года г.Уфа

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Тарасенко М.И.,

членов президиума Мустаева М.Ф., Чернявской С.А., Усмановой Р.Р., Леонтьева С.А.,

при секретаре Абубакирове А.А.,

с участием прокурора-заместителя прокурора Республики Башкортостан Бикбулатовой Г.Ф.,

защитника-адвоката Камалова И.У.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Золоторева М.М. о пересмотре приговора ... районного суда РБ ... 2014 года и апелляционного приговора судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от ... 2014 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Султанова М.И., выступление адвоката Камалова И.У. в поддержку доводов кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Республики Башкортостан Бикбулатовой Г.Ф. об изменении судебных решений, президиум

у с т а н о в и л:

по приговору ... районного суда РБ от ... 2014 года

Золоторев М.М., ...

...

...

...

осужден по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы, на основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору ... городского суда Республики Башкортостан от ... 2013 года, по ч.1 ст.70 УК РФ назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с ... 2014 года. В срок отбытого наказания зачтено время содержания его под стражей с ... 2013 года по ... 2014 года.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от ... 2014 года приговор ... районного суда РБ от ... 2014 года отменен. Золоторев М.М. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст. 161 УК РФ, за которое ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца. На основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору ... городского суда РБ от ...2013 г., на основании ч.1 ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда от ... 2013 г. и окончательно Золотореву М.М. назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с ... 2014 года. В срок отбытого наказания зачтено время содержания его под стражей с ... 2013 года по ... 2014 года.

По апелляционному приговору Золоторев М.М. признан виновным в открытом хищении имущества Г при указанных в приговоре обстоятельствах.

...

В кассационной жалобе осужденный Золоторев М.М. указывает на свое несогласие с апелляционным приговором, ссылаясь на то, что в его действиях имеются признаки преступления, предусмотренного ч.1 ст. 161 УК РФ. Кроме того, указывает на незаконное присоединение наказания в виде 1 года лишения свободы на основании ч.4 ст. 74 УК РФ и ч.1 ст. 70 УК РФ, полагая, что присоединению подлежали лишь 2 месяца с учетом истечения части испытательного срока. Указывает на необоснованность доводов апелляционного представления, которое было удовлетворено апелляционной инстанцией, ссылаясь на то, что при проникновении в гараж умысла на грабеж у него не было.

Проверив доводы жалобы, президиум приходит к следующему.

Довод Золоторева о незаконности присоединения наказания в виде 1 года лишения свободы на основании ч.4 ст.74 УК РФ и ч.1 ст. 70 УК РФ, о том, что присоединению подлежали лишь 2 месяца с учетом истечения части испытательного необоснован. Истечение части испытательного срока не свидетельствует об отбывании осужденным назначенного судом наказания. Следовательно, суд первой инстанции в соответствии с уголовным законом, обоснованно отменил условное осуждение и применил положения ст.70 УК РФ при назначении окончательного наказания.

Вместе с тем, президиум считает необходимым изменить судебные решения по следующим основаниям.

В соответствии с общим правилом проверка законности обжалуемого судебного решения осуществляется по доводам кассационной жалобы. Однако суд кассационной инстанции не связан этими доводами и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме (ч.1 ст. 401.16 УПК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, и такие нарушения по данному делу судом первой инстанции были допущены.

... 2014 года государственным обвинителем подано апелляционное представление о несправедливости приговора по основаниям назначения чрезмерно мягкого наказания, что является неправильным применением уголовного закона. Предлагалось судебное решение изменить и вынести новый приговор, соразмерно увеличив размер наказания. Указано о возможности принесения дополнений к апелляционному представлению после ознакомления с протоколом судебного заседания.

... 2014 года заместитель прокурора ... района РБ представил изменения доводов апелляционного представления, о необоснованной переквалификации судом действий осужденного Золоторева М.М. с п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ на ч.1 ст.161 УК РФ. Предлагалось отменить судебное решение и вынести новый приговор.

По апелляционному приговору судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от ... 2014 года Золоторев М.М. осужден по п. «в» ч.2 ст. 161 УК РФ, на основании ч.5 ст. 74 (по приговору от ...2013 г.), ч.1 ст. 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

С учетом даты принесения изменений доводов первоначально поданного апелляционного представления, существенно отличающегося по своему содержанию в сторону ухудшения положения осужденного, апелляционная инстанция, осудив Золоторева М.М. п. «в» ч.2 ст. 161 УК РФ и тем самым, удовлетворив апелляционное представление, не дала оценки тому обстоятельству, что в соответствии с ч.4 ст.389.8 УПК РФ не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного при изменении доводов апелляционного представления, поданного за пределами установленного законом срока апелляционного обжалования, если такое требование не содержалось в первоначальном представлении. В связи с тем, что действия Золоторева М.М. подлежат квалификации по ч.1 ст.161 УК РФ в его действиях имеет место не квалифицированный рецидив преступлений (ч.1 ст.18 УК РФ).

Кроме того, суд апелляционной инстанции в апелляционном приговоре указал, что доводы Золоторева М.М. о нахождении на его иждивении двоих несовершеннолетних детей не доказаны, в связи с чем не учитываются как смягчающее обстоятельство.

Между тем, согласно приговору от ... 2013 года Золоторев М.М. имеет на иждивении малолетнего ребенка, ..., такие сведения устанавливались судом на основании допроса свидетеля В, утверждавшей, что она является гражданской женой осужденного Золоторева М.М., у них имеется совместный ребенок - ...

Согласно п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающими обстоятельствами признаются наличие малолетних детей у виновного, наличие у Золоторева М.М. малолетнего ребенка установлено вступившим в законную силу приговором суда. Копия протокола допроса В, копия свидетельства о рождении ребенка в суд кассационной инстанции представлены ... городским судом.

При таком положении апелляционный приговор, вынесенный с существенным нарушением уголовно-процессуального и уголовного закона подлежит изменению, с переквалификацией содеянного и смягчением назначенного наказания.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от ... 2014 года в отношении Золоторева М.М. изменить:

- исключить из приговора указание о наличии в действиях Золоторева М.М. опасного рецидива преступлений;

- признать смягчающим обстоятельством наличие малолетнего ребенка;

- содеянное квалифицировать по ч.1 ст.161 УК РФ и назначить наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы;

-по ч.1 ст.70 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору от ... 2013 года и окончательно назначить 1 год 9 месяцев лишения свободы

В остальной части апелляционный приговор оставить без изменения.

Председательствующий М.И. Тарасенко