Дело № 22-9504/2016, апелляция

Судья Крепышев А.М. дело № 22-9504/2016

АПЕЛЛЯЦИОНННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 25 октября 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Тазерияновой К.Х.,

судей Азнаева И.В., Бураншина Т.А.,

при секретаре Нургалеева А.Д.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Республики Башкортостан Бикбулатова Т.А.,

осужденного [СКРЫТО] А.Н. в режиме видеоконференцсвязи,

адвоката Шагимарданова Ю.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного [СКРЫТО] А.Н. и апелляционному представлению государственного обвинителя Герасимова Д.В. на приговор Калтасинского районного суда Республики Башкортостан от 23 июня 2016 года, по которому

[СКРЫТО] А.Н., ...

осужден по ч.2 ст. 228, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу изменена, осужденный [СКРЫТО] А.Н. взят под стажу в зале суда. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 23 июня 2016 года.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Тазерияновой К.Х., выступление осужденного [СКРЫТО] А.Н. и его адвоката Шагимарданова Ю.Р., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Бикбулатова Т.А. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда [СКРЫТО] А.Н. признан виновным в том, что являясь потребителем наркотических средств, реализуя свой преступный умысел, сформировавшийся самостоятельно, независимо от деятельности правоохранительных органов в сентябре 2015 года, находясь на территории садовых участков, расположенных ... незаконно путем сбора листьев и верхушечной части растений конопля приобрел наркотического средство каннабис массой не менее 152, 18 гр., которое незаконно хранил, а 2 января 2016 года, находясь у себя дома по адресу: ..., часть которого употребил, а оставшееся 100 гр.- незаконно хранил по месту своего проживания до ...

Кроме того, реализуя свой преступный умысел, сформировавшийся самостоятельно, независимо от деятельности правоохранительных органов около 18 часов 2 января 2016 года безвозмездно передал ранее знакомому А.. изготовленное им гашишное масло, однако в 18 часов 30 минут 2 января 2016 года А.. был задержан и в ходе личного досмотра у него был обнаружен и изъят стеклянный флакон с наркотическим средством – маслом каннабиса массой 2 гр.

Осужденный [СКРЫТО] А.Н. вину в предъявленном ему обвинении признал полностью, дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный [СКРЫТО] А.Н., выражая несогласие с приговором суда, указывает на несправедливость приговора, поскольку суд не учел при назначении наказания его состояние здоровья, что он является инвалиадрес группы, при наличии двух несовершеннолетних детей, суд учел наличие только одного ребенка. Автор жалобы указывает также на допущенные, по его мнению, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившееся в том, что в приговоре суд указал о том, что дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, в то время как дело рассмотрено в общем порядке, на допущение в протоколе судебного заседания ряда недочетов. Кроме того, осужденный считает, что адвокат, выступавший в прениях сторон и попросивший назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы, не выполнил возложенные на него обязанности по защите, а выступил на стороне обвинения.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, также выражая несогласие с приговором суда, предлагает его отменить ввиду неправильного применения уголовного и уголовно – процессуального закона и постановить новый обвинительный приговор, мотивируя тем, что санкции статей ч.2 ст. 228, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ помимо основных предусматривают и назначение дополнительных видов наказания в виде ограничения свободы и штрафа. Однако суд, назначая наказание в виде лишения свободы дополнительное наказание не назначил и вопреки требованиям закона в описательно-мотивировочной части приговора не привел соответствующие доводы.

Кроме того, автор представления указывает, что, признавая в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ совершение [СКРЫТО] А.Н. преступлений в состоянии опьянения отягчающим наказание обстоятельством, суд, вопреки требованиям данной нормы Уголовного закона не конкретизировал вид опьянения и не установил причинную связь между его нахождением в состоянии опьянения и совершением им преступления под воздействием данного одурманивающего вещества.

В суде апелляционной инстанции:

- осужденный поддержал свои доводы и дополнил тем, что умысла на сбыт наркотического средства у него не было, А. самостоятельно, без его (осужденного) ведома, слил в бутылку часть приготовленного для собственного употребления «гашишного масла», просит учесть в качестве смягчающего наказания обстоятельства его тяжелое заболевание и инвалидность, а также инвалидность его матери;

- адвокат, поддержав доводы осужденного, просит приговор изменить, снизить назначенное судом первой инстанции наказание;

- прокурор Бикбулатов Т.А. просит изменить приговор по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав выступление сторон, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Выводы суда о виновности [СКРЫТО] А.Н. в содеянном основаны на его же показаниях об обстоятельствах совершенных им преступлений, данных в как в ходе расследования, так и в судебном заседании, явке с повинной, протоколом проверки показаний на месте, где он показал место приобретения и хранения листьев и верхушечной части конопли, как изготавливал наркотическое средство, на показаниях свидетелей, заключении эксперта и других доказательствах, подробный анализ которым дан в приговоре.

Фактические обстоятельства дела установлены правильно, подтверждены всей совокупностью исследованных в суде доказательств, и действиям [СКРЫТО] А.Н. дана надлежащая юридическая оценка, которая и не оспаривается в апелляционных жалобе и представлении.

Довод осужденного о том, что наркотическое средство он А.. не сбывал, а только разрешил выпить «молоканку», которая осталась в кастрюле после изготовления им «гашишного масла», при этом денег у него не спрашивал, однако без его ведома А.. взял часть изготовленного «гашишного масла» судебной коллегией признается неубедительным.

Так, из показаний свидетеля А. оглашенных в соответствии с ч.1 ст. 281 УПК РФ следует, что увидев в кастрюле жидкое вещество, похожее на «молоканку» он попросил у [СКРЫТО] А.Н. разрешения попробовать её, на что последний согласился. Он – А. попробовал её, а оставшееся количество влил в бутылку, однако на улице был задержан сотрудниками полиции, которые и изъяли её (т.1 л.д.45-47).

Из показаний самого [СКРЫТО] А.Н., допрошенного в качестве подозреваемого видно, что осужденный разрешил А. употребить оставшуюся «молоканку». О том, что А. вместо того, чтобы употребить наркотик у него дома слил «молоканку» в бутылку, с которой в последующем был задержан сотрудниками полиции, он ([СКРЫТО] А.Н.) узнал от сотрудников полиции.

Поскольку по смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу, при этом сама передача лицом реализуемых средств может быть как непосредственно, так и путем введения инъекции и пр., то довод осужденного о том, что он не совершал действий, направленных на сбыт, а только разрешил А.. употребить оставшееся наркотическое средство, при этом денег у него не спрашивал, являются несостоятельными.

Наказание [СКРЫТО] А.Н. назначено с учетом характера и общественной опасности совершенных им деяний, его личности, явки с повинной, признания им своей вины и раскаяния в содеянном, состояния здоровья, возраста.

Наличие у [СКРЫТО] А.Н. малолетнего ребенка в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ также признано смягчающим наказание обстоятельством. Ссылка осужденного [СКРЫТО] А.Н. на своего второго несовершеннолетнего ребенка не является основанием для повторного применения указанной нормы права и соответственно для снижения наказания.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из текста приговора суд признал отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения.

Однако по смыслу закона само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.

Из приговора видно, что, признавая в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством совершение [СКРЫТО] А.Н. преступлений в состоянии опьянения, суд, вопреки требованиям Уголовного закона, свое решение не мотивировал.

При таких данных судебная коллегия считает необходимым приговор в отношении осужденного [СКРЫТО] А.Н. изменить, исключить указание о признании отягчающим его наказание обстоятельством совершение [СКРЫТО] А.Н. преступлений в состоянии опьянения и поскольку иных отягчающих наказание обстоятельств судом первой инстанции не установлено, то, применив ч.1 ст. 62 УК РФ, смягчить назначенное [СКРЫТО] А.Н. наказание.

Кроме того, при назначении наказания суд первой инстанции указал, что [СКРЫТО] А.Н. неоднократно привлекался к уголовной ответственности за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств и ему назначалось наказание не связанное с лишением свободы, однако должных выводов [СКРЫТО] А.Н. для себя не сделал и вновь совершил особо тяжкое преступление, суд пришел к выводу об устойчивости его противоправного поведения.

Действительно, как видно из требования о судимости [СКРЫТО] А.Н. неоднократно был осужден за совершение преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, однако все судимости погашены (т.1 л.д.117).

Между тем погашение судимости в силу ч. 6 ст. 86 УК РФ аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, в связи с чем, по смыслу закона суды не должны учитывать в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей. Таким образом, при оценке данных о личности осужденного [СКРЫТО] А.Н. неправильно сослался на его погашенную судимость.

С учетом изложенного из мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда на то, что [СКРЫТО] А.Н. ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности и вывод суда об устойчивости его противоправного поведения.

Кроме того, судебная коллегия считает возможным признать смягчающими наказание обстоятельствами тяжелое заболевание осужденного, наличие которого подтверждается справкой, представленной в суд апелляционной инстанции, а также инвалидность самого осужденного и его матери. Данные обстоятельства, наряду с вышеизложенными, влекут снижение назначенного судом первой инстанции наказания. Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о том, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств не является исключительной и не дает оснований для применения к нему положений ст. 64 УК РФ.

Ссылка в приговоре на рассмотрение дела в особом порядке судебного разбирательства является явной технической ошибкой, так как из протокола судебного заседания и содержания приговора видно, что дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства, в соответствии с требованием главы 37 УПК РФ. Допущенная неточность не влияет на законность приговора и не является основанием для его отмены.

Несостоятельным следует признать также довод осужденного о допущенном нарушении его права на защиту в связи с тем, что осуществлявший его защиту в ходе досудебного производства адвокат ненадлежащим образом осуществлял его защиту. Мнение осужденного о желаемой большей активности адвоката в процессе не является основанием для признания того, что адвокат ненадлежаще выполнял свои обязанности, в связи с чем, было нарушено его право на защиту.

Что касается доводов государственного обвинителя о необоснованном неприменении к осужденному дополнительного наказания в виде в виде ограничения свободы и штрафа, предусмотренного санкцией уголовного закона, то с ними судебная коллегия согласиться не может, поскольку этот вид наказания, предусмотренный ч.3 ст. 228.1 УК РФ, является альтернативным и вопрос о его применении является правом, а не обязанностью суда. Таким образом, не назначив осужденному [СКРЫТО] А.Н. дополнительное наказание, суд не нарушил требований закона.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 389.13 - 389.14, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] А.Н. и апелляционное представление государственного обвинителя Герасимова Д.В. – удовлетворить частично;

приговор Калтасинского районного суда Республики Башкортостан от 23 июня 2016 года в отношении [СКРЫТО] А.Н. изменить:

- из вводной части приговора исключить указание о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства;

- из мотивировочной части приговора исключить указание о признании отягчающим его наказание обстоятельством совершение [СКРЫТО] А.Н. преступлений в состоянии опьянения, а также ссылку на то, что [СКРЫТО] А.Н. неоднократно привлекался к уголовной ответственности за преступления, что свидетельствует об устойчивости его противоправного поведения;

- признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств инвалидность осужденного и его матери, а также его тяжелое заболевание;

- применив ч.1 ст. 62 УК РФ [СКРЫТО] А.Н. назначить наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ в виде 3 (трех) лет лишения свободы, по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ в виде 8 (восьми) лет лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде 8 (восьми) лет 1 (одного) месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

в остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья: пп К.Х. Тазериянова

Судьи: 1. пп И.В. Азнаев

2. пп Т.А. Бураншин