Дело № 22-8441/2015, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 16 июля 2015 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Тазерияновой К.Х.,

судьей Ахмадуллина Р.Ф. и Хакимова И.М.,

с участием:

прокурора ФИО2,

осужденного [СКРЫТО] В.Р. и его защитника – адвоката ФИО3,

при секретаре ФИО4,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя ФИО5, жалобам осужденного [СКРЫТО] В.Р. и его защитника – адвоката ФИО6 на приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от дата, которым

[СКРЫТО] Вадим Раилевич, родившийся дата в адрес, ранее судимый

- дата Кумертауским городским судом Республики Башкортостан по 7 преступлениям, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- дата Кумертауским городским судом РБ по 2 преступлениям, предусмотренного п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ, по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- дата мировой судьей адрес судебного участка №... по ст.ст. 30 ч. 3 - ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ (по совокупности приговоров, путем присоединения неотбытой части назначенных наказаний по приговорам от дата и дата) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; постановлением Салаватского городского суда РБ от дата срок снижен до 2 лет 7 месяцев лишения свободы, освобожден дата по отбытии срока наказания,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ на 4 года,

- по ч.3 ст.228 УК РФ на 10 лет,

на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы без назначения дополнительных наказаний в виде ограничения свободы и штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с дата

В срок наказания зачтено время содержания [СКРЫТО] В.Р. под стражей с дата по дата

Приговором суда решения судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Башкортостан Хакимова И.М. кратко изложившего содержание обжалованного приговора и доводы апелляционных представления и жалоб, выслушав осужденного [СКРЫТО] В.Р. и его защитника – адвоката ФИО3, поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора ФИО2 об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] В.Р. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – метилендиоксипировалерон, а также в незаконном хранении наркотического средства метилендиоксипировалерон (6,10 гр.) в особо крупном размере и наркотического средства – смеси, в состав которой входит а – пирролидиновалерофенон (PVP), которое является производным наркотического средства N - метилэфедрон (9,57 гр.) в крупном размере.

Преступления [СКРЫТО] В.Р. совершил 12 и дата в адрес Республики Башкортостан.

В судебном заседании [СКРЫТО] В.Р. признав вину в незаконном хранении наркотического средства - метилендиоксипировалерон массой 3,33 грамма, отрицал совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств и хранение наркотических средств.

В апелляционном представлении с измененными доводами ставится вопрос об отмене приговора ввиду нарушения норм уголовно – процессуального закона и назначении чрезмерно мягкого наказания. Указано, что суд необоснованно переквалифицировал действия осужденного с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.228 УК РФ, ошибочно исходя из размера хранящегося наркотического средства. Суд необоснованно привел суждение в описательно мотивировочной части приговора о переквалификации действий осужденного с ч.3 ст.30 – п. «г» ч. 4 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.228 УК РФ, тогда как ему не было вменено покушение на незаконное хранение наркотического средства. По мнению государственного обвинителя, при назначении наказания суд не в полной мере учел личность осужденного, его судимости, привлечение к административной ответственности, отрицательную характеристику.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО6, в интересах осужденного [СКРЫТО] В.Р. просит отменить судебное решение. Свою просьбу адвокат обосновал отсутствием доказательств приобретения ФИО7 наркотических средств у [СКРЫТО] В.Р.; доводы [СКРЫТО] В.Р. о получении денежных средств у Ларина не проверены и не опровергнуты; изъятие денежных средств у [СКРЫТО] В.Р. проведено с нарушением требований уголовно – процессуального закона; довод [СКРЫТО] В.Р. о том, что куртка и наркотические средства обнаруженные в ней принадлежат иному лицу, судом не проверен и не опровергнут; суд не мотивировал отказ в удовлетворении ходатайства [СКРЫТО] В.Р. об исключении недопустимых доказательств; обыск в доме был проведен через большой промежуток времени, при этом не принято во внимание показания [СКРЫТО] В.Р. об отсутствии в доме наркотических средств; обыск в доме произведен с нарушением права на защиту осужденного в отсутствии его защитника; личный обыск [СКРЫТО] В.Р. и другие доказательства оформлены с нарушением УПК РФ и поэтому не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

В апелляционной жалобе, в дополнениях к ней и ходатайствах осужденный [СКРЫТО] В.Р. указал, что его вина в совершении инкриминируемых ему преступлений материалами дела и судом не установлена, приговор постановлен с обвинительным уклоном и основан на предположениях и домыслах; доказательства его вины основана лишь на материалах оперативно – розыскных мероприятий, которые проведены при отсутствии на это достаточных оснований и с нарушением УПК РФ и закона «Об оперативно – розыскной деятельности»; все оперативной – розыскные мероприятия проведены до возбуждения уголовного, а материалы оформлены оперуполномоченными, которые необоснованно приняли на себя функции следователя; к участию в оперативно – розыскных мероприятиях необоснованно были привлечены лица, задержанные за административные правонарушения; выводы суда основаны на не согласующихся между собой материалах дела и показаниях свидетелей, в том числе условного покупателя ФИО7; не истребована у оператора телефонной связи детализация его телефонных разговоров с ФИО7; в судебном заседании условный покупатель ФИО7 был допрошен в условиях исключающих визуальное наблюдение, хотя он не был включен в список защиты свидетелей; в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, необоснованно приведено суждение о его незаконном приобретении наркотических средств; дело расследовалось с обвинительным уклоном, очные ставки свидетелями не были проведены; его ходатайства об исключении недопустимых доказательств, о просмотре ДВД дисков, о допросе свидетелей, судом оставлены без рассмотрения; суд, неправильно исходя из размера наркотического средства метилендиоксипировалерон, незаконно вменил ему совершение преступления в особо крупном размере вместо крупного, переквалифицировав его действия с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.228 УК РФ.

По мнению осужденного, при назначении наказания у суда имелись все основания для применения правил ч.3 ст.68 УК РФ.

Осужденный просит признать недопустимыми доказательствами, считая их незаконными, необоснованными, полученными с нарушением уголовно – процессуального закона протокол его досмотра от дата, справки об исследовании №... и №... от дата, заключение эксперта №... от 24 – дата, заключение эксперта №... от дата, заключение эксперта №... от 28- дата, протокол осмотра предметов от дата, заключение эксперта №... от дата – дата, протокол обыска его квартиры от дата Кроме того, просит признать не законным справку - характеристику, представленную участковым уполномоченным, считая его не уполномоченным на это лицом.

Изучив материалы дела, проверив доводы, приведенные в апелляционных представлении и жалобах с дополнениями, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности [СКРЫТО] В.Р. в совершении инкриминируемых ему деяний при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основан на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательствах.

Вина [СКРЫТО] В.Р. в совершении преступлений установлена показаниями свидетеля ФИО8 из которых усматривается, что у сотрудников органов наркоконтроля имелась информация о причастности [СКРЫТО] В.Р. к незаконному сбыту наркотических средств, в связи с чем было принято решение о проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». В ходе проведения проверочных закупок данная информация нашла свое объективное подтверждение и дата [СКРЫТО] В.Р. был задержан после реализации наркотического средства условному покупателю ФИО7 Кроме того, дата при обыске в квартире [СКРЫТО] В.Р. были обнаружены и изъяты незаконно хранящиеся им наркотические средства.

Из показаний свидетеля ФИО9 и ФИО10 следует, что дата ФИО7 добровольно выдал сотрудникам полиции наркотические средства «скорость», приобретенные им, у [СКРЫТО] В.Р. в ходе оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Показаниями свидетеля ФИО11, согласно которых дата в ходе операции «проверочная закупка», по подозрению в сбыте наркотических средств был задержан [СКРЫТО] В.Р., и его досмотре были изъяты два свертка с порошкообразным веществом и денежные средства.

Согласно показаниям свидетелей ФИО12 и ФИО13, дата сотрудниками полиции был досмотрен [СКРЫТО] В.Р., у которого были обнаружены и изъяты два бумажных свертка с порошкообразным веществом и деньги около 17 000 рублей.

Приведенные в показаниях вышеуказанных свидетелей обстоятельства, подтверждаются показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что дата, он взял у [СКРЫТО] В.Р. в долг наркотические средства, которые в последствии добровольно сдал сотруднику полиции ФИО8 в присутствии понятых. Кроме того, в ходе оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка», в которой он добровольно участвовал в качестве условного покупателя, приобрел у [СКРЫТО] В.Р. наркотические средства за 1 000 рублей, которых также добровольно сдал сотрудникам полиции при понятых.

Данные сведения подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами: актом проведения проверочной закупки от дата (том 1 л.д. 7 – 19, 44 – 46); справкой об исследовании №... от дата (том 1, л.д. 40); заключением эксперта №... от 24 – дата (том 1, л.д. 122 – 124); протоколом личного досмотра [СКРЫТО] В.Р. от дата, из которого следует, что у [СКРЫТО] В.Р. были изъяты два бумажных свертка с порошкообразным веществом, и денежные купюры, серии и номера, которых совпали с сериями и номерами денежных купюр выданных ФИО7 перед ОРМ «проверочная закупка» (том 1, л.д. 25); справками об исследовании №... и 4610 от дата, согласно которым, изъятое у [СКРЫТО] В.Р. вещество, является наркотическим средством – смесью, содержащей в своем составе метилендиоксипировалерон (том 1, л.д. 36, 38); заключением трассологической экспертизы №... от дата, из которого следует, что отрезок бумаги с наркотическим веществом, изъятый у [СКРЫТО] В.Р. отрезок бумаги с наркотическим веществом добровольно выданный ФИО14, ранее составляли единое целое и разделенны путем разреза (том 1, л.д. 150 – 154); протоколом обыска квартиры [СКРЫТО] В.Р. в ходе которого обнаружены и изъяты наркотические средства (том 1, л.д. 99 – 102); заключением физико – химической экспертизы №... от 25 марта – дата (том1, л.д. 113 – 117), а также другими материалами дела, которые были исследованы в судебном заседании.

Анализ доказательств по уголовному делу, вопреки доводам, изложенным в апелляционных жалобах, обоснованно признанных допустимыми и получивших в приговоре оценку, подтверждает вывод суда о том, что именно [СКРЫТО] В.Р. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств и незаконно хранил наркотические средства в крупном размере.

Судебная коллегия оценку, данную судом показаниям свидетелей, находит правильной, поскольку их показания на предварительном и судебном следствии последовательны и согласуются с другими имеющимися в деле доказательствами. Поэтому доводы жалоб стороны защиты о необъективности показаний свидетелей судебная коллегия находит неубедительными. Проверочная закупка проводилась в отношении известного органам наркоконтроля лица, на основании постановлений, в которых указана цель, получение сведений о противоправной деятельности [СКРЫТО] В.Р. и документирование его преступной деятельности.

Действия сотрудников правоохранительных органов нельзя признать провокацией [СКРЫТО] В.Р. к совершению преступления, поскольку показаниями свидетелей обоснованно установлено, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств, сформировался у [СКРЫТО] В.Р., независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, проводивших проверочную закупку.

Судом обоснованно установлено, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» дата в отношении [СКРЫТО] В.Р. было проведено сотрудниками наркоконтроля с соблюдением требований УПК РФ и Федерального закона от дата N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу закона, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности её проведения является соблюдение оснований для проведения оперативно – розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона «Об оперативно – розыскной деятельности», и требований ч.7 ст.8 указанного закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно – розыскную деятельность.

Судом рассматривались вопросы о допустимости результатов ОРД и ОРМ «проверочная закупка» с участием свидетеля ФИО7, чьи подлинные анкетные данные сохранены в тайне. Допрошенный в суде свидетель, выступавший в роли закупщика при проведении оперативно-розыскных мероприятий, подтвердил участие в проверочных закупках, при этом председательствующим судьей были соблюдены положения ч. 5 ст. 278 УПК.

Довод осужденного о незаконности привлечения к участию в оперативно – розыскных мероприятиях наркозависимых лиц, ранее судимых и фигурантов других уголовных, лиц привлеченных к административной ответственности, нельзя признать обоснованным, поскольку указанные лица действовали добровольно, без вмешательства сотрудников правоохранительных органов.

С учетом изложенной совокупности обстоятельств оснований сомневаться в законности проведенного по делу оперативно-розыскного мероприятия не имеется.

Вопреки доводам указанным в ходатайствах осужденного, протокол досмотра [СКРЫТО] В.Р. от дата, справки об исследовании №... и №... от дата, заключение эксперта №... от 24 – дата, заключение эксперта №... от дата, заключение эксперта №... от 28- дата, протокол осмотра предметов от дата, заключение эксперта №... от дата – дата, в том числе справка характеристика [СКРЫТО] В.Р., соответствуют требованиям закона, составлены и подписаны уполномоченным на это лицами.

Заявления о недопустимости указанных доказательств, наряду с многочисленными ходатайствами о признании недопустимыми и иных доказательств по делу, проверялись в ходе судебного заседания.

Согласно содержанию протокола судебного заседания, таковые ходатайства участников судопроизводства со стороны защиты неоднократно являлись предметом рассмотрения председательствующим судьей. Все представляемые стороной в обоснование заявленных ходатайств обстоятельства были председательствующим судьей исследованы, по результатам проведенных проверок, с учетом установленных данных, были приняты соответствующие решения (том 3, л.д. 28 – 41). Оснований не согласиться с принятыми судом первой инстанции решениями, изложенными в протоколе судебного заседания, у судебной коллегии не имеется.

Нарушений закона при проведении по делу исследований и экспертиз, вопреки доводам апелляционных жалоб, не допущено, а поэтому, заявление осужденного [СКРЫТО] В.Р. и защиты о несогласии с заключениями проведенных по делу экспертиз, нельзя признать обоснованными. Как видно из материалов дела, экспертизы проведены в соответствии с Федеральным законом от дата № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», эксперту были разъяснены права, предусмотренные ст. ст. 16, 17 указанного выше закона, эксперты были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, заключение экспертов обоснованны, научно-аргументированы, в нем содержатся подробные ответы на все поставленные следователем вопросы.

Вопреки доводам защиты, уголовное дело в отношении [СКРЫТО] В.Р. возбуждено при наличии на это достаточных оснований без нарушений уголовно - процессуального закона.

Является не состоятельным и довод осужденного о нарушении его права на защиту выразившееся в проведении обыска в отсутствии адвоката. Из протокола обыска от дата следует, что до начала следственного действия, в ходе неё, и после её окончания, [СКРЫТО] В.Р. ходатайство об обеспечении его защитником не заявлял (том 1, 99 – 102).

Обыск в квартире [СКРЫТО] В.Р. проведен обоснованно, на основании судебного постановления от дата (том, л.д. 97 – 98), по результатам которого составлен протокол от дата уполномоченным на это лицом, без нарушений уголовно – процессуального закона. В связи с изложенным протокол обыска от дата нельзя признать недопустимым доказательством.

Довод осужденного о том, что обнаруженные у него деньги, а также куртка с наркотическими средствами, принадлежит ФИО19, не обоснованны и не состоятельны, поскольку данное обстоятельство материалами дела не подтверждается и в суде первой инстанции не нашло своего подтверждения, не установлено и в суде апелляционной инстанции.

Что касается довода осужденного о том, что суд необоснованно оставил без удовлетворения его ходатайства о допросе свидетелей, о просмотре ДВД дисков, то согласно протоколу судебного заседания от дата, осужденный отказался от заявленных им ранее ходатайств (том 2, л.д. 167).

Из протокола судебного заседания следует, что сторонам были созданы необходимые условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст. ст. 121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст. 256 УПК РФ.

Все доводы осужденного [СКРЫТО] В.Р. в свою защиту, аналогичны тем, которые содержатся в апелляционных жалобах, в том числе связанные с его доводами о невиновности, что первоначальные показания он дал под давлением сотрудников полиции и доводы, связанные с обыском в его квартире, были предметом тщательной проверки в ходе судебного разбирательства и отвергнуты по мотивам, подробно указанным в приговоре.

По настоящему делу обстоятельств, свидетельствующих о нарушении уголовно-процессуального закона при получении доказательств, не установлено. При изложенных обстоятельствах доводы апелляционных жалоб о фальсификации уголовного дела является несостоятельным.

В приговоре суд, в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Анализ приведенных выше и других имеющихся в деле доказательств, свидетельствует о том, что суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия [СКРЫТО] В.Р. по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ, с чем соглашается и судебная коллегия.

Находит свое подтверждение и довод апелляционных представления и жалоб о неправильной квалификации действий осужденного по ч.3 ст.228 УК РФ, исходя из массы наркотического средства метилендиоксипировалерон - 6,10 гр.

Как следует из списка наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами, утвержденного Постановлением Правительства РФ от дата № 1002, масса наркотического средства – метилендиоксипировалерон более 3,0 грамма, является крупным размером, а масса более 600 гр., является особо крупным размером.

В связи с изложенным, судебная коллегия квалифицирует действия [СКРЫТО] В.Р. по незаконному хранению наркотических средств метилендиоксипировалерон массой 6,10 гр., а также смеси, в состав которой входит а – пирролидиновалерофенон (PVP), которое является производным наркотического средства N - метилэфедрон массой 9,57 гр. без цели сбыта, по ч.2 ст.228 УК РФ, и назначает наказание в рамках санкции данной статьи.

Кроме того, следует исключить из описательно мотивировочной части приговора, суждение суда о переквалификации действий осужденного с ч.3 ст.30 – п. «г» ч. 4 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.228 УК РФ, поскольку [СКРЫТО] В.Р. обвинение по ст.30 – п. «г» ч. 4 ст.228 УК РФ не было предъявлено.

Оснований для смягчения наказания и применения ст.64, 73, ч.6 ст.15 УК РФ, не имеется.

Также, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств, судебная коллегия не находит оснований для применения правил ч.3 ст.68 УК РФ при назначении наказания осужденному.

Вид исправительного учреждения определен верно.

Вместе с тем установлено, что при назначении наказания [СКРЫТО] В.Р. судом нарушены правила назначения наказания по совокупности преступлений. Так, согласно ч.3 ст. 69 УК РФ, если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. Вопреки требованиям закона, суд при назначении наказания [СКРЫТО] В.Р. по ст. 70 УК РФ применил правила ч.2 ст.69 УК РФ.

Согласно положениям ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора, при этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

Поскольку в апелляционном представлении прокурора не было указано на допущенную судом ошибку и необходимость внесения изменения в этой части, то судебная коллегия исходя из положений ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, не вправе устранить допущенное судом первой инстанции нарушение закона путем принятия решения, влекущего ухудшение положения осужденного [СКРЫТО] В.Р.

Оснований для отмены приговора по доводам апелляционных представления и жалоб судебная коллегия не находит, так как все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом исследованы полно, нарушений уголовно-процессуального закона следственными органами в ходе расследования, судом при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора не допущено.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от датаг. в отношении [СКРЫТО] Вадима Раилевича изменить, чем частично удовлетворить апелляционные представление и жалобы.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора суждение о переквалификации действий осужденного с ч.3 ст.30 – п. «г» ч. 4 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.228 УК РФ.

Квалифицировать действия [СКРЫТО] В.Р. по незаконному хранению наркотических средств - метилендиоксипировалерон массой 6,10 гр., а также смеси, в состав которой входит а – пирролидиновалерофенон (PVP), которое является производным наркотического средства N - метилэфедрон массой 9,57 гр. без цели сбыта, по ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 4 месяца.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, [СКРЫТО] В.Р. назначить окончательное наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, а апелляционные представление государственного обвинителя Дингизбаевой Г.Г., жалобы осужденного [СКРЫТО] В.Р. и его защитника ФИО6 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Тазериянова К.Х.

Судьи: Ахмадуллин Р.Ф.

Хакимов И.М.

Справка: дело №... 2015,

судья Коваленко Л.П.