Дело № 22-738/2017, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Уфа 9 февраля 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Скорина Г.В.,

судей Мухаметьяновой Э.Б., Калентьева А.Н.,

при секретаре Давлетшиной А.К.,

с участием прокурора Козаева Л.С.,

осуждённого [СКРЫТО] Р.И. по системе видеоконференц-связи,

защитника [СКРЫТО] Р.И. – адвоката Ханмурзина Т.Т.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении [СКРЫТО] Р.И. по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осуждённого, апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО18 и дополнению к нему на приговор ... суда Республики Башкортостан от дата года, которым

[СКРЫТО] Р.И. , ...

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дата года.

В срок отбытия наказания зачтено время нахождения под стражей с дата года по дата года.

Приговором суда также разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мухаметьяновой Э.Б. о содержании приговора и доводах жалобы и представления, выслушав выступления осуждённого [СКРЫТО] Р.И. и адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Козаева Л.С. об изменении приговора суда, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

[СКРЫТО] Р.И. признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотического средства, содержащего в своем составе ... который является производным наркотического средства ..., массой ... грамма, в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт названного наркотического средства в ... пакетиках в крупном размере.

Преступления [СКРЫТО] Р.И. совершены дата года в адрес при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части судебного решения.

В судебном заседании [СКРЫТО] Р.И. вину в совершении указанных преступлений признал частично.

В апелляционной жалобе осуждённый [СКРЫТО] Р.И. просит приговор суда отменить либо переквалифицировать его действия на ч.5 ст. 33, ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку имело место пособничество в сбыте наркотических средств.

В дополнениях к апелляционной жалобе осуждённый [СКРЫТО] Р.И. полагает, что суд неправильно применил уголовный закон при квалификации преступления и при назначении наказания. Указывает, что в материалах уголовного дела кроме его показаний нет доказательств о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства. В то же время судом установлено, что он является «закладчиком», то есть лицом кто создавал необходимые условия для совершения преступления. Считает, что суд неправильно квалифицировал его действия как два самостоятельных преступления, тогда как он был задержан в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и с единым умыслом в несколько приемов покушался на пособничество в сбыте психотропного вещества. Просит исключить указание о его осуждении по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать его действия на ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ и с применением ч.1 ст. 62, ч. 2 ст. 69 УК РФ назначить справедливое наказание. Также просит учесть имеющееся у него заболевание, полученное при дорожно-транспортном происшествии.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО19 предлагает отменить приговор суда и вынести новый обвинительный приговор. Указывает, что наказание по эпизоду преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ с учетом правил ч. 3 ст. 66 и ст. 62 УК РФ не может быть менее либо более 10 лет лишения свободы, однако суд назначил по данному эпизоду преступления наказание в виде 9 лет лишения свободы, по эпизоду преступления по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ судом оставлено без внимания и не учтена явка с повинной.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО29 предлагает квалифицировать действия [СКРЫТО] Р.А. как одно единое преступление, предусмотренное по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, в качестве смягчающего наказание обстоятельства признать наличие у [СКРЫТО] Р.А. заболевания в виде ... и соразмерно смягчить [СКРЫТО] Р.И. наказание. Указывает, что действия [СКРЫТО] Р.Р., выраженные в «закладке» дата года ... полимерных пакетиков с содержанием наркотического средства, а также покушении на сбыт и имеющихся при нем ... полимерных пакетиков с содержанием наркотического средства следует квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку указанные действия охвачены единым умыслом и не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам. Также указал, что суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие у [СКРЫТО] Р.А. заболевания, полученного им в дата году в результате дорожно-транспортного происшествия.

В судебном заседании апелляционной инстанции осуждённый [СКРЫТО] Р.И. и адвокат Ханмурзин Т.Т. доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней поддержали;

прокурор Козаев Л.С. доводы дополнительного апелляционного представления поддержал, предлагал приговор суда изменить.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, апелляционного представления с дополнением, судебная коллегия.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона судом не соблюдены в полном объеме.

Как следует из обжалуемого приговора, [СКРЫТО] Р.И. осужден за два самостоятельных преступления – за незаконный сбыт и покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение».

Так судом было установлено, что дата года ... часов [СКРЫТО] Р.И. незаконно приобрел наркотическое средство ..., который является производным наркотического средства ... в ... полимерных пакетиках, общей массой ... г., что является крупным размером и незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта.

Продолжая преступные действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства, [СКРЫТО] Р.И. дата года около ... часов, находясь возле адрес, под камень, используемый в качестве тайника произвел закладку полимерного пакетика с содержанием наркотического средства и посредством сети «Интернет» с использованием программы сервиса обмена мгновенными сообщениями «ICQ» направил адрес местонахождения наркотического вещества неустановленному следствием лицу. Впоследствии после задержания сотрудниками полиции в ходе производства осмотра места происшествия в присутствии понятых полимерный пакетик с содержанием наркотического средства был обнаружен и изъят.

В тот же день около ... часов [СКРЫТО] Р.И. продолжая свои преступные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, поднялся на лестничную площадку ... подъезда адрес и в правом верхнем углу внутри электрического щита, используемого в качестве тайника произвел закладку полимерного пакетика с содержанием наркотического средства и посредством сети «Интернет» с использованием программы сервиса обмена мгновенными сообщениями «ICQ» направил адрес местонахождения наркотического средства, неустановленному следствием лицу. Впоследствии после задержания сотрудниками полиции в период времени с ... часов до ... часов дата года в ходе производства осмотра места происшествия полимерный пакетик с содержанием наркотического средства в присутствии понятых был обнаружен и изъят.

Эти действия [СКРЫТО] Р.И. квалифицированы по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При задержании [СКРЫТО] Р.И. дата года около ... часов сотрудниками отдела МВД России по ... у него во внутреннем левом кармане ветровки при понятых были обнаружены и изъяты полимерные пакетики в количестве ... штук с содержанием растительного вещества.

Данные действия [СКРЫТО] Р.И. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Однако анализ установленных приговором обстоятельств и исследование материалов дела свидетельствуют о том, что действия [СКРЫТО] Р.И. охватывались единым умыслом, направленным на сбыт всей массы наркотического средства в крупном размере, поскольку наркотические средства приобретены единовременно, составляли единый объем, действия были пресечены сотрудниками полиции в рамках одного оперативного мероприятия.

О наличии у [СКРЫТО] Р.И. единого умысла на сбыт всей массы наркотических средств, изъятых дата года, свидетельствуют:

- показания самого осуждённого о том, что он в начале дата года в социальной сети познакомился с мужчиной, который продавал «спайс» и он у него для личного употребления приобретал наркотическое средство. В январе данный мужчина отправил ему сообщение с предложением поработать закладчиком «спайса», обещал платить денежные средства в размере ... рублей и давать ему для употребления «спайс». Он согласился. дата года ему пришло сообщение с адресом закладки. В указанном месте он забрал полиэтиленовый сверток, внутри которого находилось ... пакетика с растительным веществом «спайс», из которых один пакетик оставил на углу забора под камнем возле адрес и направил сообщение с указанием места закладки данному мужчине, а один пакетик с наркотическим веществом оставил на третьем этаже лестничной площадки подъезда адрес и также передал место закладки указанному мужчине, после чего его задержали сотрудники полиции и в присутствии понятых изъяли у него ... пакетиков, а затем он указал места закладок.

Данные показания были подтверждены им в ходе проверки показаний на месте;

- показания свидетелей ФИО24 и ФИО25 сотрудников полиции по ОМВД России по ... по Республике Башкортостан об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», в ходе которого дата года около ... часов [СКРЫТО] Р.И. вошел в помещение адрес, выйдя, из подъезда направился в сторону ул. ФИО26 остановился на углу и что-то положил под камень, затем направился в сторону адрес, зашел в помещение подъезда № ... и через некоторое время вышел на улицу и пешком направился по ... и около ... часов был задержан, при личном досмотре у [СКРЫТО] Р.И. были изъяты ... пакетиков с веществом растительного происхождения, а затем он указал на места двух закладок;

- показания свидетелей ФИО21., ФИО22., ФИО23 принимавших участие в качестве понятых при проведении оперативных действий, проведенных дата года, в ходе которых были проведены осмотры места происшествия, личный досмотр [СКРЫТО] Р.И., обнаружены и изъяты наркотические средства.

Указанные выше показания получены с соблюдением требований УПК РФ, данных, свидетельствующих об оказании на участников какого-либо давления, а также о самооговоре или об оговоре из материалов дела не усматривается. Не доверять показаниям свидетелей у суда оснований не было, поскольку они последовательны, согласуются между собой и объективно подтверждены другими имеющимися в деле доказательствами, а именно: актами наблюдения и досмотра, протоколами осмотра места происшествий, справками об исследовании, заключениями экспертов и другими материалами уголовного дела.

Данные доказательства, а также другие, приведенные в приговоре письменные доказательства, получены с соблюдением требований закона и сомнений в их объективности не вызывают, поскольку они оценены судом в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности – достаточности для разрешения дела.

Суд квалифицировал действия осуждённого по сбыту наркотического средства и покушению к сбыту без учета того, что он действовал с единым заранее обдуманным умыслом на сбыт всей массы наркотического средства в крупном размере в несколько приемов, тем самым неправильно применив уголовный закон.

Таким образом, действия [СКРЫТО] Р.И. не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку являются единым продолжаемым преступлением, которое, с учетом позиции государственного обвинителя, изложенного в дополнительном представлении, следует квалифицировать по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Все следственные действия проведены с соблюдением требований закона, каких-либо нарушений при их проведении не усматривается.

Результаты оперативно-розыскной деятельности собраны с соблюдением норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ. Оснований к признанию каких-либо доказательств недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ судебная коллегия не усматривает

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит несостоятельными.

Довод осуждённого, что он являлся лишь пособником в сбыте наркотических средств, является несостоятельным, поскольку установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что [СКРЫТО] Р.И. при сбыте наркотического средства действовал в собственных интересах, занимался распространением другим лицам наркотических средств за деньги, что исключает оценку его роли как пособника в приобретении наркотических средств.

Судом первой инстанции дело было рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было. В ходе судебного разбирательства участники судебного заседания не были лишены возможности задавать вопросы, заявлять ходатайства, представлять доказательства, что усматривается из протокола судебного заседания.

Каких-либо данных, позволяющих полагать, что судебное разбирательство было проведено с обвинительным уклоном, либо нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не усматривает.

Между тем, приговор суда подлежит изменению и в части назначения наказания.

В соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Суд при назначении наказания [СКРЫТО] Р.И. учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств – явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном, молодой возраст. Обстоятельств, отягчающих наказание не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом могут признаваться обстоятельства, которые не указаны в ч.1 ст.61 УК РФ, но имеющие значение для определения справедливого наказания.

Как следует из представленной справки начальника филиала «...» ФКУЗ МСЧ -2 ФСИН России от дата года у [СКРЫТО] Р.И. имеется заболевание.

Принимая во внимание, установленное в суде апелляционной инстанции обстоятельство, судебная коллегия считает возможным признать наличие заболевания у [СКРЫТО] Р.И. в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Поскольку действия [СКРЫТО] Р.И. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют, имеется смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, а также установлено новое смягчающее обстоятельство, наказание [СКРЫТО] Р.И. должно быть назначено за одно единое продолжаемое преступление с учетом положений ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ. Кроме того, из приговора также подлежит исключению указание о назначении наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ ввиду отсутствия совокупности преступлений.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о возможности исправления осуждённого только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения к нему положений ч.6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ, ст.73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения [СКРЫТО] Р.И. судом определен правильно на основании п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Иных оснований для изменения приговора по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор ... суда Республики Башкортостан от дата года в отношении [СКРЫТО] Р.И. изменить, чем удовлетворить дополнительное апелляционное представление и частично апелляционную жалобу осуждённого:

- признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание наличие у [СКРЫТО] Р.И. заболевания;

- исключить из резолютивной части приговора указание суда о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- переквалифицировать действия [СКРЫТО] Р.И. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан.

Председательствующий п/п

Судьи коллегии п/п, п/п

Справка: дело № 22-738/2017;

судья первой инстанции ФИО28