Дело № 22-5163/2019, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 11 сентября 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан

в составе: председательствующего судьи Хомечко М.Ю.,

судей Гизатуллиной Д.У. и Ашировой Л.М.,

при секретаре Уразбахтиной Г.И.,

с участием прокурора Козаева Л.С.,

осужденного [СКРЫТО] Р.Ф. и его защиты в лице адвоката Алтыншиной Г.Д. по назначению,

потерпевшей Потерпевший №1 и ее защитника адвоката Назыровой Э.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Назыровой Э.В. в интересах потерпевшей Потерпевший №1 на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 3 июня 2019 года, которым

ГЛИМШИН Р.Ф., дата года рождения, уроженец и житель адрес РБ, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ) к 2 годам принудительных работ. На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности [СКРЫТО] Р.Ф. от назначенного наказания освобожден.

Гражданский иск Потерпевший №1 удовлетворен, с [СКРЫТО] Р.Ф. в пользу потерпевшей Потерпевший №1 взыскан материальный ущерб в размере ... рублей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гизатуллиной Д.У. об обстоятельствах дела, выступления потерпевшей Потерпевший №1 и ее адвоката Назыровой Э.В., поддержавших доводам апелляционной жалобы, мнение осужденного [СКРЫТО] Р.Ф. и его адвоката Алтыншиной Г.Д., возражавших доводам апелляционной жалобы, а также прокурора Козаева Л.С. об изменении приговора, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

[СКРЫТО] Р.Ф. признан виновным в том, что являясь единоличным исполнительным органом организации, будучи учредителем и директором ... совершил мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, путем обмана приобрел право на чужое имущество, принадлежащее Потерпевший №1, которое реализовал в пользу третьего лица, а вырученными от продажи денежными средствами распорядился по своему усмотрению, тем самым причинил Потерпевший №1 материальный ущерб на сумму ... рублей.

Преступление совершено в период времени с дата по дата в адрес при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный [СКРЫТО] Р.Ф. свою вину не признал, дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Назырова Э.В. в интересах потерпевшей Потерпевший №1, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит приговор изменить, переквалифицировать действия [СКРЫТО] Р.Ф. с ч.2 ст. 159.4 УК РФ на ч.4 ст. 159 УК РФ. Считает приговор не справедливым вследствие его чрезмерной мягкости, полагая, что наказание, назначенное в рамках ч.2 ст. 159.4 УК РФ, не соответствует тяжести содеянного и данным о личности осужденного, ставит вопрос о назначении [СКРЫТО] Р.Ф. наказания в виде реального лишения свободы. Оспаривая правовую оценку, данную судом действиям осужденного, указывает, что при изменении квалификации действий подсудимого, суд не учел, что до приобретения [СКРЫТО] Р.Ф. предприятия ... дом полностью был достроен, квартиры находились на этапе заселения, все действия в рамках инвестирования строительства квартир были произведены предыдущим учредителем общества ФИО 3 Утверждает, что [СКРЫТО] Р.Ф., возглавив ... неоднократно перепродал уже готовые квартиры физических лиц, в рамках заключенных договоров никакую деятельность не осуществлял, риски не нес. Суд не принял во внимание, что договор с Потерпевший №1 заключал не [СКРЫТО] Р.Ф., никакую предпринимательскую деятельность он не осуществлял. Указывает, что [СКРЫТО] Р.Ф. был неоднократно осужден за совершение мошенничества, в последний раз к 5 годам лишения свободы. Считает, что систематичность совершения [СКРЫТО] Р.Ф. преступлений одной и той же категории свидетельствует о целенаправленности действий именно на обогащение преступным путем.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности [СКРЫТО] Р.Ф. в совершенном преступлении основаны на допустимых доказательствах, надлежащий анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Так, согласно показаниям потерпевшей Потерпевший №1, дата между ней и ... в лице директора ФИО 3 был заключен предварительный договор №... купли-продажи квартиры в строящемся жилом адрес, в соответствии с условиями договора ... должно было оформить квартиру на себя и передать ей. Она добросовестно выполнила свои обязательства по договору и оплатила стоимость квартиры в полном объеме, перечислив ... рублей на расчетный счет организации. В дата она узнала, что квартира была продана Свидетель №14, деньги ей не вернули.

Как следует из показаний свидетеля Свидетель №14, в свою очередь дата она заключила с ... в лице генерального директора [СКРЫТО] Р.Ф. договор уступки права требования от дата. Согласно договору ... уступало право требования от ... по передаче однокомнатной адрес строящемся жилом адрес. После получения ключей, в квартире производился ремонт. В дата в квартиру пришла Потерпевший №1, которая пояснила, что данная квартира была приобретена ранее у ... Однако по решению суда спорная квартира осталась за нею.

Согласно показаниям свидетеля ФИО 3, в отношении которого постановлением следователя в возбуждении уголовного дела отказано, следует, что он являлся руководителем ... дата между ... и ... был заключен договор об инвестировании в строительство жилого адрес РБ, по условиям договора ... должно было поставить строительные материалы, а ... должно было предоставить три квартиры. ... заключило предварительные договора купли-продажи квартир, в том числе с Потерпевший №1, которая перечислила на счет денежные средства, впоследующем между ним и [СКРЫТО] Р.Ф. был заключен договор купли продажи ... Глишмин Р.Ф. знал, что ... должно было представить квартиры физическим лицам, в том числе Потерпевший №1, также [СКРЫТО] Р.Ф. были переданы дебиторская и кредиторская задолженность, при этом Р.Ф. сам лично расписался в данных реестрах, бухгалтерские документы были переданы с офисом [СКРЫТО] Р.Ф..

Указанные обстоятельства подтвердили свидетели Свидетель №4, Свидетель №9, Свидетель №1 указав, что [СКРЫТО] Р.Ф., как руководителю ... была передана вся бухгалтерская документация ..., в том числе договоры купли-продажи квартир физическим лицам, документы по каждой квартире были подшиты в отдельные папки, [СКРЫТО] Р.Ф. был полностью ознакомлен с кредиторской и дебиторской задолженностью ...

Помимо данных показаний вина осужденного объективно подтверждается письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании: данными предварительного договора купли-продажи однокомнатной квартиры, заключенного между потерпевшей Потерпевший №1 и ... в лице директора ФИО 3; исходными данными, отраженными в платежном поручении №... от дата, согласно которым Потерпевший №1 оплатила ... рублей в счет предварительного договора, получатель указан ... данными договора купли-продажи от дата, заключенного между участником ... ФИО 3 и [СКРЫТО] Р.Ф., доли в уставном капитале ... ... и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Также, в обоснование вины осужденного судом исследовано заключение эксперта №....1 от дата, выводами которого установлено, что подпись от имени [СКРЫТО] Р.Ф. в графе «Сторона-2» оригинала реестра кредиторской и дебиторской задолженности ... на дата - выполнена самим [СКРЫТО] Р.Ф., подпись от имени Р.Ф. в графе «Подпись покупателя» оригинала договора купли-продажи доли в уставном капитале ... - выполнена [СКРЫТО] Р.Ф.

В своих показаниях осужденный [СКРЫТО] Р.Ф. не отрицал, что он приобрел у ФИО 3 ...», при этом изучил представленную ФИО 3 бухгалтерскую документацию, подтверждающую дебиторскую и кредиторскую задолженности.

Оценив приведенные доказательства в их совокупности, которые согласуются между собой, не содержат существенных противоречий, суд обоснованно признал их достоверными, допустимыми и достаточными, правильно положил их в обоснование вывода о виновности [СКРЫТО] Р.Ф. в совершении мошеннических действий.

Судом достоверно установлено, что [СКРЫТО] Р.Ф., являясь директором ... совершил мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

По смыслу уголовного закона, субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять как договорные обязательства, так и обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как следует из устава ... основным видом его деятельности являлись оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием. Дополнительным видом деятельности являлись подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества, деятельность агентств по операции с недвижимы имуществом.

В заключении специалиста №...с от дата отражено движение денежных средств по расчетным счетам дата по 2011 год с уточнением оснований платежей «за строительные материалы», «за автоуслуги, транспортные услуги и др.», перевод денежных средств на счета физических лиц.

Оценивая доказательства, представленные в материалах дела, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, также приходит к выводу, что ... было учреждено до указанных в приговоре событий и [СКРЫТО] Р.Ф., возглавляя указанную организацию, уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а не создал данную организационно-правовую форму осуществления предпринимательской деятельности с целью только видимости исполнения обязательств перед заказчиками.

Установленные судом фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что изначально директором ... являлся ФИО 3, полномочия которого впоследующем по договору купли-продажи ... покупателю [СКРЫТО] Р.Ф., перешли к осужденному [СКРЫТО] Р.Ф. Поскольку предварительный договор №... потерпевшей Потерпевший №1 был заключен с директором ... ФИО 3, то неисполнение ... в лице бывшего директора ФИО 3 обязанности предоставить потерпевшей квартиру, не освобождало нового директора ... [СКРЫТО] Р.Ф. от обязанности выполнить условия договора.

Однако [СКРЫТО] Р.Ф. умышленно, с целью приобретения права на чужое имущество путем обмана, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, являясь директором и учредителем ...», действуя от имени данной организации, используя свое служебное положение, каких-либо реальных мер, направленных на исполнение взятых обязательств, не предпринимал, более того, сокрыв информацию о возможности передачи Потерпевший №1 прав на квартиру и последующего оформления основного договора купли-продажи, реализовал указанную квартиру в пользу третьего лица, которого убедил в том, что данная квартира в каком-либо обременении не находится.

Согласно ст. 159.4 УК РФ (в ред. ФЗ от 29 ноября 2012 года № 207–ФЗ), действовавшей на момент совершения [СКРЫТО] Р.Ф. преступления, предусматривавшей ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, к таковому было отнесено мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, часть 2 данной нормы закона предусматривала ответственность за такие действия, совершенные в крупном размере. При этом согласно примечанию к ст. 159.1 УК РФ, крупным размером в ст. 159.4 УК РФ признавалась стоимость имущества, превышающая 1 500 000 рублей, особо крупным размером - превышающая 6 000 000 рублей.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года N 32-П ст. 159.4 УК РФ с 12 июня 2015 года утратила силу.

В связи с этим уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ. Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенных до 12 июня 2015 года, то, поскольку эти деяния не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

Следовательно, суд правильно изменил квалификацию содеянного [СКРЫТО] Р.Ф., и с учетом положений ст. 9 УК РФ, определяющей действие уголовного закона на момент совершения преступления, верно квалифицировал действия осужденного по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в ред. ФЗ от 29 ноября 2012 года № 207–ФЗ).

При назначении осужденному [СКРЫТО] Р.Ф. наказания, суд, в соответствии с требованиями ст.6 УК РФ, ч.3 ст.60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Между тем, приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения судом уголовного закона.

Согласно приговору, наказание осужденному [СКРЫТО] Р.Ф. по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ назначено в виде принудительных работ сроком на 2 года.

Однако, в соответствии с ч. 1 ст. 53-1 УК РФ принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы и, следовательно, назначаются в случаях, когда имеются законные основания для назначения наказания в виде лишения свободы.

Преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести. Согласно ч. 1 ст. 56 УК РФ наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих наказание обстоятельств.

Как усматривается из приговора, [СКРЫТО] Р.Ф. на момент совершения преступления судимым не являлся. Преступление, которое он совершил, относится к категории небольшой тяжести, отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

В связи с этим суд не мог назначить [СКРЫТО] Р.Ф. наказание в виде лишения свободы, а, следовательно, и принудительные работы.

Кроме того, согласно УК РФ положения в части принудительных работ подлежат применению с 1 января 2017 года, поэтому принудительные работы, как не действующий вид наказания, не могли быть назначены судом.

Санкция ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в ред.ФЗ от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ), кроме лишения свободы и принудительных работ, также предусматривает наказание в виде штрафа.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает возможным назначить [СКРЫТО] Р.Ф. по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ более мягкий вид наказания, чем лишение свободы и принудительные работы, в виде штрафа.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ двухлетний срок давности привлечения к уголовной ответственности [СКРЫТО] Р.Ф. по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ истек 11 января 2013 года, в связи с чем суд правильно, на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, освободил [СКРЫТО] Р.Ф. от назначенного наказания по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.

При этом истечение сроков давности уголовного преследования не освобождает осужденного [СКРЫТО] Р.Ф. от обязательства по возмещению причиненного им ущерба.

Гражданский иск потерпевшей Потерпевший №1 судом разрешен правильно, сумма причиненного ущерба установлена приговором. Однако в резолютивной части при указании судом в скобках суммы взысканного материального ущерба, как один миллион девятьсот тридцать девять двести тысяч двести рублей, допущена техническая ошибка, которая подлежит исправлению путем внесения в приговор соответствующего уточнения.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Орджоникидзевского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 3 июня 2019 года в отношении осужденного [СКРЫТО] Р.Ф. изменить:

- из резолютивной части исключить решение суда о назначении [СКРЫТО] Р.Ф. наказания в виде принудительных работ;

- назначить [СКРЫТО] Р.Ф. наказание по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ в виде штрафа в размере 400 000 рублей в доход государства;

- на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ освободить [СКРЫТО] Р.Ф. от назначенного наказания в виде штрафа за истечением сроков давности уголовного преследования.

В резолютивной части считать правильной указанную судом в скобках сумму взысканного материального ущерба, как один миллион девятьсот тридцать девять тысяч двести рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Хомечко М.Ю.

Судьи: Гизатуллина Д.У.

Аширова Л.М.

Справка: дело 22-5163/2019

Судья первой инстанции Даренских В.Г.