Дело № 22-51/2017 (22-11719/2016;), апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Уфа 10 января 2017 года

Верховный Суд Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Каримова Ф.М.,

судей Саитова И.М., Филиппова А.Н.

при секретаре Сулейманове Т.М.,

с участием

прокурора Давлетбаева М.А.,

представителя потерпевшего адвоката ФИО14,

осужденной [СКРЫТО] ФИО13, ее адвоката Хозяинова С.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнением осужденной [СКРЫТО] ФИО15, потерпевшего ФИО8 на приговор ... суда Республики Башкортостан от дата в отношении

[СКРЫТО] ФИО16, дата года рождения, уроженки и жителя адрес, не судимой,

которым она осуждена по ч.4 ст.160 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в ... тыс. рублей, с применением ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы сочтено условным, установлен испытательный срок 3 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

С [СКРЫТО] ФИО17 в пользу ФИО8 взыскано ... рублей в счет возмещения материального ущерба.

Заслушав председательствующего об обстоятельствах дела и доводах жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

[СКРЫТО] ФИО18 признана виновной в том, что в период с дата по дата, работая продавцом у ИП ФИО8 и в силу устного специального поручения осуществляя полномочия по оприходованию полученных от контрагента денежных средств в кассу предприятия, получила и присвоила ... рублей, принадлежащих ФИО8, причинив ущерб в крупном размере.

Преступление совершено в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Осужденная [СКРЫТО] ФИО19 виновной себя не признала. В апелляционной жалобе оспаривает приговор ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что в уголовном деле имеются подписанные ею квитанции, однако отсутствуют приходные кассовые ордера от этих квитанций. При аудиторской проверке обнаружены несоответствия между актом сверки и ведомостью по кассе, которая ею не подписана, не соответствует признаку допустимости доказательства. Результаты аудиторской проверки не могут признаваться доказательством, поскольку эксперт не предупреждался об уголовной ответственности, а в назначении бухгалтерской экспертизы судом было отказано. Для установления ущерба использовались электронные приходные ордера, возможность их создания, изменения экспертным путем не проверялись притом, что к компьютеру имели доступ и другие работники, имелась также локальная сеть. Суд не дал оценку тому, что она передавала деньги от ФИО20 ФИО8, его брату ФИО7, помощнику ФИО21, которые должны были сдать деньги на расчетный счет. Не соглашается с оценкой судом показаний свидетеля ФИО22, считает недоказанной установленные судом даты и время хищений. Полагает себя осужденной на показаниях потерпевшего, которые не были проверены специалистами в бухгалтерской деятельности и компьютерно-технической сфере. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе потерпевший ФИО8 приводит доводы о несправедливости приговора. Указывает, что [СКРЫТО] совершила тяжкое преступление, вину не признала, не раскаялась, не возместила причиненный ущерб, в связи с чем считает, что она не заслуживает условного осуждения. Просит приговор изменить, назначить [СКРЫТО] 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Потерпевший и его представитель адвокат ФИО9 представили возражения доводам жалобы осужденной. По их мнению, вина осужденной подтверждена достаточным количеством достоверных доказательств.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции

осужденная и ее адвокат поддержали доводы жалобы, просят приговор отменить и оправдать [СКРЫТО].

Представитель потерпевшего считает вину осужденной доказанной, однако наказание несправедливым, поскольку [СКРЫТО] ущерб не возместила.

Прокурор предлагает приговор отменить, поскольку ущерб от преступления надлежащим образом путем проведения бухгалтерской экспертизы не установлен.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с пп.1 и 2 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены либо изменения приговора являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона являются такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд должен решить вопрос о том, является ли деяние, совершенное подсудимым, преступлением, и в соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ обосновать это решение в приговоре.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Приведенные требования закона судом первой инстанции должным образом не выполнены.

Согласно примечанию 1 к ст.158 УК РФ под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Таким образом, установление размера ущерба является обязательным условием привлечения лица к уголовной ответственности за хищение.

В соответствии со ст.73, 74 УПК РФ ущерб подлежит установлению надлежащими доказательствами.

В обоснование инкриминируемого ущерба в размере ... рублей суд в приговоре сослался на проведенную сверку приходно-кассовых ордеров, имеющихся у ИП ФИО10 и ИП ФИО8. Также сослался на то, что факт недостачи установлен первичными документами бухгалтерского учета, проведенной аудиторской проверкой.

Между тем, акт аудиторской проверки, полученный по инициативе потерпевшего еще до его обращения в полицию с сообщением о преступлении, судом доказательством не признан, в приговоре его содержание не раскрыто, оценка ему не дана.

Первичные бухгалтерские документы способами, установленными уголовно-процессуальным законом по возбужденному уголовному делу, не проверялись, соответствующие специалисты не привлекались.

Суд сослался на протокол осмотра документов, составленный следователем, а также на собственные исследования. Однако эти исследования не содержат сверки приходно-кассовых ордеров, как указано в приговоре, а содержат сверку квитанций к приходно-кассовым ордерам и ведомости по кассе, при этом установленная судом сумма ущерба не подтверждается каким-либо документом, в том числе, схемой-анализом осмотренных документов.

[СКРЫТО] в судебном заседании пояснила, что деньги от ФИО23 действительно принимала, приходно-кассовые ордера оформляла, в последующем деньги передавала ФИО8, либо ФИО7, либо ФИО24, сослалась на отсутствие недостачи.

Ее доводы остались не опровергнутыми, поскольку суд не привел доказательств того, что поступившие от ФИО25 деньги на банковский счет предприятия не поступали ни в день прихода, ни в другие дни.

Согласно приговору [СКРЫТО] после оформления приходно-кассового ордера в программе «1С. Торговля и склад» в целях сокрытия хищения удаляла приходно-кассовый ордер либо вносила в него изменения.

Возможность изменения заполненных в программе данных судом не проверялась, доводы [СКРЫТО] о том, что компьютер работал в локальной сети, к нему имелся доступ других лиц, остались не опровергнутыми. Показания в этой части свидетеля ФИО26, проводившей аудиторскую проверку по инициативе потерпевшего, по мнению суда второй инстанции, недостаточны.

При указанной неполноте судебного разбирательства, когда доводы осужденной, имеющие значение для разрешения дела, остались не опровергнутыми, вина ее не обоснована надлежащими, достоверными доказательствами, приговор суда нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене на основании пп..1 и 2 ст.389.15 УПК РФ.

Перечисленные выше нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела по существу суду первой инстанции необходимо провести судебно-бухгалтерскую экспертизу для проверки результатов, указанных в акте аудиторской проверки и справке специалиста-ревизора отдела МВД по РБ, которые послужили основанием для возбуждения уголовного дела, обсудить возможность постановки других вопросов эксперту, в том числе, касаемые возможности изменения заполненных в программе «1С.» данных приходно-кассовых ордеров, тщательно исследовать другие добытые по делу доказательства, оценить их в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 17 и ст. 88 УПК РФ, проверить и оценить доводы стороны защиты и постановить по делу итоговое решение, отвечающее всем требованиям уголовно-процессуального закона.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении [СКРЫТО] ФИО27 следует сохранить.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор ... суда Республики Башкортостан от дата в отношении [СКРЫТО] ФИО28 отменить, уголовное дело передать в тот же суд на новое рассмотрение иным составом со стадии судебного разбирательства, удовлетворив апелляционную жалобу осужденной.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Верховного Суда Республики Башкортостан.

Председательствующий п/п

Судьи: п/п п/п

Справка: дело №..., судья ФИО29