Дело № 22-4600/2019, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Уфа 7 августа 2019 года

Верховный Суд Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Каримова Ф.М.,

судей Нурмухаметовой Л.М., Искандарова А.Ф.

при секретаре Валетдиновой Г.М.

с участием

прокурора Козаева Л.С.,

осужденного [СКРЫТО] А.Г., его адвоката Халикова И.Х.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Халикова И.Х. в интересах осужденного [СКРЫТО] А.Г. на приговор Ленинского районного суда г.Уфы от 23 мая 2019 года в отношении

[СКРЫТО] А.Г., дата года рождения, уроженца и жителя адрес, не судимого,

которым он осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 23 мая 2019 года, зачтено в наказание время содержания [СКРЫТО] А.Г. под стражей с 29 июля 2018 года по 22 мая 2019 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего об обстоятельствах дела и доводах жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

[СКРЫТО] А.Г. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта предполагаемого наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинон), находящегося в 5 полимерных пакетиках с клипсой по 1 грамму в каждом, общей массой 5 грамм (муляж наркотического средства), в крупном размере, а также вещества, содержащего в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), в крупном размере массой 17,182 г.

Преступление совершено в адрес дата при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] А.Г. свою вину признал частично.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Халиков И.Х. оспаривает приговор, указывая на то, что суд не дал оценку всем доводам стороны защиты, а также необоснованно назначил реальное лишение свободы. Не соглашается с выводом суда относительно виновности [СКРЫТО] в приобретении муляжа наркотического средства, поскольку вывод суда о том, что в ходе переписки с [СКРЫТО] был установлен контакт, доказательствами не подтвержден. Напротив, выпиской из банка о переводе 1500 рублей подтверждаются показания [СКРЫТО] о том, что он шел за наркотическим средством – амфетамином массой 0,5 г, а не за таким большим количеством другого наркотика. Утверждает, что [СКРЫТО] оказался не в том месте и не в тот час, случайно нашел то, что было предназначено другому лицу. Приводит доводы относительно провокации [СКРЫТО] на совершение преступления в случае, если бы он действительно шел за этим наркотическим средством. Просит исключить из обвинения преступление в отношении муляжа наркотического средства, учитывая полное признание вины осужденным, применить ст.73 УКРФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции

осужденный [СКРЫТО] и его адвокат поддержали доводы апелляционной жалобы, просят исключить из обвинения незаконное приобретение и хранение муляжа наркотического средства, с учетом полного признания вины, отсутствия судимости применить к виновному ст.73 УК РФ.

Прокурор просил оставить приговор без изменений.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд второй инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалованный приговор указанным требованиям закона отвечает не в полной мере.

[СКРЫТО] признал свою вину в незаконном хранении вещества, содержащего в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), в крупном размере массой 17,182 г, пояснив суду апелляционной инстанции, что нашел это наркотическое средство за несколько дней до изъятия возле своего дома. Понял, что это мефедрон, оставил себе для употребления. При задержании это наркотическое средство у него было изъято.

Виновность осужденного в этой части подтверждается документами, полученными в ходе ОРМ в виде следственного эксперимента, изъятыми наркотическими средствами, заключениями специалиста и эксперта, определившими вид и размер наркотического средства, а также другими согласующимися доказательствами, приведенными в приговоре, допустимость и достоверность которых сторонами не оспаривается и сомнений не вызывает.

Также [СКРЫТО] предъявлено обвинение в реализации умысла на незаконное приобретение того же наркотического средства в крупном размере массой 5 грамм путем контролируемого получения им муляжа этого средства. Суд признал установленным, что оперативный сотрудник полиции Ш, выступая в интернет-переписке от имени одного из участников схемы распространения наркотических средств, вошел в контакт с [СКРЫТО]. Вместо наркотиков изготовил и оборудовал в тайник муляж свертка с якобы вложенным в него наркотическим средством под столбом, о местонахождении которого сообщил неустановленному лицу, которое сообщило об этом [СКРЫТО]. Последний был задержан после извлечения муляжа с тайника.

Описание преступления содержит противоречие, заключающееся в том, что Ш установил контакт с [СКРЫТО], а о месте нахождения тайника сообщил неизвестному лицу, который уже сообщил об этом [СКРЫТО].

В то же время то обстоятельство, что Ш сообщил неустановленному лицу, использующему согласно материалам дела учетную запись «...», об оборудовании тайника-закладки с наркотическим средством, о чем это лицо сообщило [СКРЫТО] А.Г., противоречит собранным по уголовному делу и исследованным судом доказательствам.

Из показаний Ш, а также акта проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», акта переписки на интернет-ресурсе (л.д.№..., №... т.№...) следует, что по заданию лица, использующего учетную запись «...», Ш оборудовал в разных местах 5 тайников с муляжами наркотических средств и по заданию этого же лица сам сообщил получателям места нахождения этих тайников.

О тайнике, из которого [СКРЫТО] извлек муляж, Ш сообщил пользователю, использующему учетную запись «...». Использование этой учетной записи [СКРЫТО] материалами уголовного дела не доказано.Из акта переписки на интернет-ресурсе (л.д. №... т.№...) следует, что после получения дата сообщения от Ш о месте нахождения тайника, лицо, использующее учетную запись «...», примерно через 3 часа с возмущением сообщает Ш о засаде на этом месте. Данное обстоятельство указывает на маловероятность того, чтобы [СКРЫТО], если являлся лицом, использующим учетную запись «...», зная о засаде, на следующий день приехал забирать наркотики.

В телефоне [СКРЫТО] обнаружены 3 фотоснимка столба, под которым были спрятаны наркотические средства. Однако из показаний Ш не следует, что он фотографировал тайник и направил фото получателю наркотического средства. Он сообщил координаты и описание мест закладок. Притом сообщение он направил дата, а фотоснимки места закладки на сотовом телефоне [СКРЫТО] согласно заключению компьютерной экспертизы №... датированы дата. Источник получения снимков не установлен.

дата следователем с участием [СКРЫТО] произведен осмотр места происшествия – участка местности, где был задержан [СКРЫТО]. При этом на расстоянии 120 метров друг от друга обнаружены два одинаковых столба, с надписями, запрещающими копать в охранной зоне, под одним из которых согласно обвинению был спрятан муляж. Под обоими столбами обнаружены следы подкопа, разрыхления земли. (л.д.№... т.№...)

По делу не установлено, на каких условиях [СКРЫТО] получил это наркотическое средство, была ли произведена им оплата, в каком размере.

Приведенные обстоятельства в своей совокупности вызывают сомнение в том, что между Ш и [СКРЫТО] сложились взаимоотношения по передаче наркотического средства. Они более подтверждают версию [СКРЫТО] о том, что он, оплатив 1500 рублей, что подтверждено материалами уголовного дела, приехал за другим наркотическим средством, не обнаружил «амфетамин» под одним столбом, под другим обнаружил. После задержания узнал о том, что это был муляж другого наркотического средства гораздо большего объема.

Обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ст.228 УК РФ, является установление размера наркотического средства и умысла виновного на приобретение и хранение этого размера, который начинается со значительного.

Относительно предполагаемого наркотического средства [СКРЫТО] обвиняется в приобретении и хранении в крупном размере, составляющем 5 г мефедрона. Указанный размер исходит из надписи на муляже «м1(5)», где со слов Ш «м» означает наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), «1» - означает 1 г веса в пакетике, «(5)» - означает количество пакетиков в свертке.

Иных доказательств, кроме показаний оперативного сотрудника Ш, общепринятого такого обозначения вида наркотического средства и его количества в материалах уголовного дела не имеется. Представляется, что одних показаний свидетеля недостаточно для признания установленным вида и размера инкриминируемого наркотического средства.

При таких данных, толкуя в соответствии с ч.3 ст.14 УПК РФ все сомнения в пользу обвиняемого, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности предъявленного обвинения в части приобретения и хранения [СКРЫТО] наркотических средств, оформленных в виде муляжа.

Со слов [СКРЫТО] он взял сверток-муляж, полагая, что там амфетамин массой 0,5 г. Однако в соответствии с его позицией изменить обвинение невозможно в силу требований ст.252 УПК РФ, поскольку при этом существенно изменяются инкриминированные органом предварительного следствия обстоятельства преступления, нарушается его право на защиту.

В связи с изложенным обвинение в части незаконного приобретения и хранения [СКРЫТО] муляжа наркотического средства подлежит исключению из приговора. Уменьшение объема обвинения влечет смягчение наказания.

Вопреки мнению адвоката суд апелляционной инстанции не усматривает в данном случае провокационных действий со стороны сотрудников полиции. Однако в связи с принятым решением об исключении этой части обвинения не находит целесообразным приводить мотивы для опровержения этого довода.

Учитывая, что относительно наркотического средства в размере 17,182 г обстоятельства приобретения не установлены и не предъявлены, действия [СКРЫТО] в отношении этого наркотического средства следует квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, исключив квалифицирующий признак преступления – незаконное приобретение наркотического средства.

При назначении наказания осужденному судом первой инстанции в соответствии с требованиями ч.3 ст.60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, установленные по делу данные о личности [СКРЫТО], влияние назначаемого наказания на его исправление, установленные в судебном заседании смягчающие обстоятельства. Суд привел убедительные мотивы назначения реального лишения свободы, не найдя оснований для применения ст.73, 64, 15 ч.6 УК РФ, не согласиться с которыми оснований не имеется, в связи с чем доводы апелляционной жалобы о применении ст.73 УК РФ удовлетворению не подлежат.

Исправительное учреждение [СКРЫТО] определено в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Таким образом, оснований для отмены приговора не имеется. Имеются основания для его изменения на основании пп.1,3,4 ст.389.15 УПК РФ по доводам апелляционной жалобы со смягчением наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Ленинского районного суда г.Уфы от 23 мая 2019 года в отношении [СКРЫТО] А.Г. изменить:

- исключить из него обвинение в незаконном приобретении и хранении [СКРЫТО] А.Г. наркотического средства в крупном размере - мефедрона (4-метилметкатинон), находящегося в 5 полимерных пакетиках с клипсой по 1 грамму в каждом, общей массой 5 грамм (муляж наркотического средства);

- считать [СКРЫТО] А.Г. осужденным за незаконное хранение вещества, содержащего в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), в крупном размере массой 17,182 г.;

- смягчить назначенное [СКРЫТО] А.Г. наказание до 3 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, частично удовлетворив апелляционную жалобу.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п

Судьи: п/п п/п

Справка: дело 22-4600/2019, судья Илалова О.В.