Дело № 22-2019/2019, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 16 мая 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного суда Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Ракипова Х.Г.,

судей Калентьева А.Н. и Ашировой Л.М.,

при секретаре Габитовой Р.М.,

с участием:

осужденного [СКРЫТО] Д.М.,

адвоката Бесаева М.М.,

переводчика Рахимова Д.Х.,

прокурора Аксанова А.Ф.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] Д.М. на приговор Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 15 января 2019 года, которым

[СКРЫТО] ...

осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 450 000 рублей. На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. На [СКРЫТО] Д.М. возложены обязанности не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, являться в специализированный орган один раз в месяц.

Заслушав доклад судьи Ашировой Л.М. об обстоятельствах дела и доводах апелляционной жалобы, выступления осужденного [СКРЫТО] Д.М., адвоката Бесаева М.М. в поддержку доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Аксанова А.Ф. об оставлении без изменения приговора суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] Д.М. признан виновным в покушении на дачу взятки должностному лицу лично – ... за совершение заведомо незаконного бездействия.

Преступление совершено дата в адрес при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] Д.М. вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] Д.М. просит приговор отменить, постановив оправдательный приговор.

Указывает, что суд не обратил внимание на то, что умысел на совершение преступления у него отсутствовал, он лишь пытался оплатить штраф. Размер штрафа, со слов А. мог быть уменьшен с 30-40 тысяч до 15-20 тысяч в случае оплаты в ближайшие сроки. А. пытался сфальсифицировать факт дачи взятки, в его действиях усматривается провокация преступления. Документы, положенные в основу обвинения, являются сфальсифицированными. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебно-лингвистической экспертизы по выявлению провокационных действий со стороны А. поскольку здесь требуются именно познания в области лингвистики. Кроме того, А. разговаривал с ним в другом кабинете, склонил его к преступлению.

Действия государственного обвинителя носили «обвинительный уклон». В материалах дела отсутствует заключение эксперта по вопросу о признании изъятого товара контрафактным, не были допрошены свидетели Н., К., Л. не проведена выемка видеоносителя в магазине, не выяснена судьба 201 рубля, не выяснено, почему не проводилось ОРМ «Наблюдение». При отборе объяснений [СКРЫТО] Д.М. не был предоставлен переводчик, явка с повинной написана Ш. Следствие велось неполно, обвинение основывается только на противоречивых показаниях А. который является заинтересованным лицом.

Считает, что постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству вынесено с нарушением УПК РФ, в отсутствие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Показания [СКРЫТО] Д.М. подтверждаются показаниями Ш. поскольку последний подтвердил, что был пьян, паспорта не было, личность не устанавливали, заявления он лично не писал, понятых не видел. Показания В. также согласуются с показаниями [СКРЫТО] Д.М. В. пояснил, что деньги из кассы он взял для оплаты штрафа и передал [СКРЫТО] Д.М. Это обстоятельство подтвердил и Х. Обвинительный приговор основан на предположениях.

В судебном заседании апелляционной инстанции:

- осужденный [СКРЫТО] Д.М. поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил постановить оправдательный приговор, а в случае невозможности, смягчить наказание;

- адвокат Бесаев М.М. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил постановить оправдательный приговор;

- прокурор Аксанов А.Ф. выразил мнение о законности, обоснованности и справедливости приговора суда.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу

Вывод суда о доказанности вины [СКРЫТО] Д.М. в совершении покушения на дачу взятки в размере 15 000 рублей, оперуполномоченному А. лично за совершение заведомо незаконного бездействия - несоставление протокола об административном правонарушении и ненаправление материалов в суд, а также за дальнейшее покровительство, основан на имеющихся в материалах уголовного дела и проверенных в судебном заседании доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Согласно показаниям свидетеля А. данных им в заседании суда первой инстанции, им дата в магазине «... установлен факт реализации контрафактной продукции. В ходе оформления документов и изъятия продукции к нему обратился [СКРЫТО] Д.М. и, представившись директором-администратором магазина, предложил ему денежное вознаграждение за несоставление документов. А. отказался, попросил подъехать в ОМВД с документами. В тот же день он доложил о случившемся Т. который дал указание использовать видеосъемку с целью уберечься от провокационных действий [СКРЫТО] Д.М. дата [СКРЫТО] Д.М. позвонил на телефон А. и сообщил, что находится в здании полиции. Он встретил [СКРЫТО] Д.М. и провел его в кабинет. А. сообщил, что по выявленному факту будет составлен протокол об административном правонарушении, в последующем виновные лица будут привлечены к административной ответственности. [СКРЫТО] Д.М. сообщил ему, что владелец магазина хочет приехать и поговорить с ним, если они сейчас договорятся о вознаграждении. После чего, разговор был прерван ввиду служебной необходимости. В тот же день [СКРЫТО] Д.М. позвонил и сказал, что вновь пришел к А. Когда зашли в кабинет, [СКРЫТО] Д.М. сразу сказал, что принес деньги для несоставления протокола, положил деньги на стол. А. был задан вопрос о том, осознает ли [СКРЫТО] Д.М., что его действия незаконны, [СКРЫТО] Д.М. ответил, что понимает и хочет договориться. [СКРЫТО] Д.М. сам был инициатором встреч. Сомнений в том, что [СКРЫТО] Д.М. владеет русским языком, у него не было, поскольку [СКРЫТО] Д.М. сам подошел к нему в магазине, обращался к нему на русском языке (т.3, л.д.59-79).

Согласно показаниям свидетеля Ш. данных в заседании суда первой инстанции, дата она находилась в кабинете №№... ОМВД по ... району. Перед обедом Т. сообщил ей, что [СКРЫТО] Д.М. возможно передаст А. незаконное денежное вознаграждение и необходимо привлечь незаинтересованных лиц на случай дачи взятки [СКРЫТО] Д.М. Она привезла в отдел полиции незаинтересованных лиц. Вскоре стало известно, что [СКРЫТО] Д.М. передал незаконное денежное вознаграждение. Вместе с Т. и понятыми они прошли в кабинет №№..., она включила на своем телефоне видеозапись и зафиксировала, что в кабинете за своим рабочим столом сидит А., перед ним сидит [СКРЫТО] Д.М., на столе А. на ежедневнике находились денежные средства, сложенные пополам. [СКРЫТО] Д.М. общался на русском языке, проблем в общении не возникало (т.3, л.д.139-145).

Как следует из показаний Т. данных им в суде первой инстанции, дата А. сообщил ему, что [СКРЫТО] Д.М. предлагал взятку за решение вопроса о непривлечении сотрудника магазина к ответственности, А. отказал ему и предупредил, что данные действия незаконны. Он дал указание использовать видеосъемку с целью обезопасить А. о провокационных действий [СКРЫТО] Д.М. дата он вызывал А. по служебной необходимости, А.. пояснил ему, что [СКРЫТО] Д.М. продолжает предлагать взятку. Он сказал, что в случае передачи взятки, А. должен сообщить смс сообщением ему или Ш. продолжать вести видеосъемку. После обеда А. дал знак, что [СКРЫТО] Д.М. передал взятку. После этого он, понятые и Ш. зашли в кабинет №№.... О данном факте он сообщил в дежурную часть. Приехавшие сотрудники Следственного комитета изъяли из кабинета 15000 рублей, контрафактные вещи и видеокамеру (т.3, л.д.145-155).

Из показаний свидетеля Г.. (т.1, л.д.97-100), данных им на досудебном производстве, оглашенных в заседании суда первой инстанции с согласия сторон, а также из показаний К 1 данных им в заседании суда первой инстанции, привлекавшихся в качестве понятых при осмотре места происшествия, следует, что следователь Следственного комитета проводил осмотр места происшествия, разъяснил присутствующим их права, [СКРЫТО] Д.М. на вопросы сотрудников отвечал внятно, общался на русском языке. На вопросы отвечал спокойно. В ходе осмотра места происшествия изъяли 15000 рублей, контрафактные вещи, видеокамеру. Незаконного воздействия на [СКРЫТО] Д.М. не оказывалось (т.3, л.д.123-128).

Согласно протоколу осмотра места происшествия от дата, [СКРЫТО] Д.М. было предложено пояснить происхождение денежных средств, на что он пояснил, что принес деньги, чтобы забрать вещи, на вопрос: «Какие вещи?», ответил: «Брендовые, их нельзя продавать». А. пояснил, что эти деньги [СКРЫТО] Д.М. предложил ему в качестве незаконного вознаграждения с целью забрать изъятую продукцию и решить вопрос о непривлечении к административной ответственности за реализацию контрафактной продукции. [СКРЫТО] Д.М. подтвердил пояснения А. (т.1, л.д.19-20).

Из протокола осмотра предметов (документов) от дата и видеозаписей (т.1, л.д.237-246) усматривается, что именно [СКРЫТО] Д.М. принадлежит инициатива в передаче денежных средств.

В то же время, судебная коллегия находит необоснованным использование судом в качестве доказательства явки с повинной, которая была получена с нарушением требований УПК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что в суде [СКРЫТО] Д.М. не подтвердил сведения, указанные в протоколе явки с повинной (т.1, л.д.34).

Изучив протокол явки [СКРЫТО] Д.М. с повинной (т.1, л.д.34), судебная коллегия установила, что каких либо сведений о разъяснении [СКРЫТО] Д.М. процессуальных прав, он не содержит.

В соответствии с ч. 1.1 ст.144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона при оформлении протокола явки с повинной не соблюдено. При таких обстоятельствах, учитывая, что в судебном заседании содержание явки с повинной осужденным не подтверждено, она подлежит исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости.

Вместе с тем, ее исключение не влияет на правильность выводов суда о виновности [СКРЫТО] Д.М. в совершении преступления, поскольку она полностью подтверждается совокупностью других исследованных доказательств.

Все остальные исследованные в судебном заседании доказательства, в том числе и приведенные выше, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а поэтому суд обоснованно признал их допустимыми и положил в основу приговора.

Не основаны на материалах дела доводы стороны защиты относительно допущенной в отношении [СКРЫТО] Д.М. провокации преступления. Указанная версия защиты судом первой инстанции проверена и обоснованно отвергнута, так как установлено, что инициатива передачи денежных средств за несоставление протокола об административном правонарушении, ненаправление дела в суд и дальнейшее покровительство, исходила от [СКРЫТО] Д.М. Он лично звонил на телефонный номер А. и договаривался о своем приходе, им выполнен ряд активных действий, направленных на передачу оперуполномоченному А. взятки. Как следует из содержания разговоров между [СКРЫТО] Д.М. и А. именно [СКРЫТО] Д.М. сам говорит о том, что штраф он платить, допустим, не будет, задавая вопрос А. а сможет ли он сделать так, чтобы не было суда, чтобы А. просто взял «свое». С самого начала разговора [СКРЫТО] Д.М. интересуется у А.. возможностью закрыть данную «тему», взяв свою «долю». Вопросы А. носят уточняющий характер и не направлены на формирование у [СКРЫТО] Д.М. умысла на совершение преступления.

Совокупностью приведенных в приговоре доказательств опровергаются доводы апелляционной жалобы о том, что осужденный был введен в заблуждение и, передавая деньги, полагал, что он уплачивает штраф. Из содержания разговора между [СКРЫТО] Д.М. и А. очевидно, что передаваемые денежные средства штрафом не являлись и [СКРЫТО] Д.М. осознавал и понимал характер совершаемых им действий. Версия о том, что [СКРЫТО] Д.М. заводили в другой кабинет, также опровергнута в приговоре со ссылкой на видеозапись и сведения из книги регистрации посетителей.

Показания А. судебная коллегия оценивает как достоверные, поскольку их содержание согласуется с иными доказательствами по делу.

Показания В. и Х. о том, что деньги из кассы [СКРЫТО] Д.М. взял именно для оплаты штрафа, судебная коллегия оценивает как недостоверные, поскольку данные лица близко знакомы с [СКРЫТО] Д.М., заинтересованы в исходе уголовного дела, показания этими лицами даны уже после того, как стороной защиты была выдвинута версия об уплате [СКРЫТО] Д.М. штрафа лично А.

Таким образом, по делу безусловно установлено, что действия осужденного были направлены именно на дачу взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконного бездействия и не были спровоцированы кем-либо.

Доводы о неполноте досудебного производства были проверены в суде первой инстанции. Свидетель Ш. допрошен в заседании суда первой инстанции, при этом его показания не могут подтверждать показания [СКРЫТО] Д.М. о его невиновности, поскольку Ш. не являлся очевидцем действий, инкриминируемых [СКРЫТО] Д.М., а всего лишь выполнял роль покупателя в ходе контрольной закупки вещей в рамках административного дела. Показания Л., К. не имеют значения для предмета доказывания по данному уголовному делу. Доводы стороны защиты о нарушениях, допущенных в ходе административного производства, обоснованно оценены в приговоре суда как лежащие за пределами предмета доказывания по уголовному делу. Непроведение оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» также не свидетельствует о невиновности [СКРЫТО] Д.М. или о недопустимости доказательств, положенных в основу приговора.

Оснований для назначения лингвистической экспертизы суд обоснованно не усмотрел, свое решение мотивировал, с чем соглашается и судебная коллегия, поскольку вопрос о наличии (отсутствии) провокации разрешается судом посредством оценки всех доказательств. Вопреки доводам защитника, высказанным в заседании суда апелляционной инстанции, суд не обязан был уходить в совещательную комнату для вынесения решения об отказе в удовлетворении ходатайства защиты о назначении экспертизы в силу ч.2 ст.256 УПК РФ.

Постановление о возбуждении уголовного дела отвечает требованиям ст.146 УПК РФ, вынесено надлежащим лицом, при наличии повода и оснований для возбуждения уголовного дела. Оснований для признания незаконным данного процессуального решения, не имеется.

Нарушения права на защиту, иных существенных нарушений УПК РФ, как на досудебном производстве, так и в суде первой инстанции, судебной коллегией не установлено. Кроме того, в заседании суда первой инстанции свидетели П., Х., А.. и другие, показали, что с [СКРЫТО] Д.М. до данного уголовного дела они всегда общались на русском языке. Назначив [СКРЫТО] Д.М. переводчика, следствие и суд реализовали конституционное право [СКРЫТО] Д.М. на пользование родным языком.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов равноправия и состязательности сторон, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Председательствующим в соответствии с положениями, содержащимися в ч.3 ст. 15 УПК РФ, были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены, обсуждены и по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, а представленные сторонами доказательства получили оценку в приговоре суда.

Права сторон обвинения и защиты на представление доказательств были обеспечены судом в равной мере. Нарушения принципа состязательности и равенства сторон не допущено.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и обоснованно прийти к выводу о доказанности вины [СКРЫТО] Д.М. в покушении на дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконного бездействия. Приведенные защитой в суде апелляционной инстанции выдержки из материалов дела носят односторонний характер, не отражают в полной мере существо этих документов и оценены им в отрыве от других имеющихся по делу доказательств. Исследованные по делу доказательства необходимо рассматривать и оценивать во всей их совокупности, что и было сделано судом в приговоре. Существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденного по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ, с которой соглашается и судебная коллегия.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Как следует из приговора, обстоятельствами, смягчающими наказание [СКРЫТО] Д.М., являются: то, что он ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, на учетах не состоит, имеет постоянный источник дохода, на его иждивении находятся ..., характеризуется положительно, явился с повинной.

Поскольку судебная коллегия не может ухудшить положение осужденного, исключение явки с повинной как доказательства, не влечет исключение ее как обстоятельства, смягчающего наказание.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

При назначении наказания в виде лишения свободы судом применены правила ч.3 ст.66 УК РФ, ч.1 ст.62 УК РФ.

Оснований для применения ст.64 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ суд обоснованно не усмотрел, с данным выводом соглашается и суд апелляционной инстанции.

Судом надлежащим образом мотивировано назначение наказания в виде лишения свободы с применением правил ст.73 УК РФ.

Назначение дополнительного наказания в виде штрафа суд мотивировал. Вместе с тем при определении его размера, суд не указал на способ исчисления штрафа, определив его в размере 450 000 рублей, а также не исследовал имущественное положение [СКРЫТО] Д.М.

По смыслу закона, назначая штраф, определяя его размер, необходимо учитывать не только тяжесть совершенного преступления, но и имущественное положение осужденного и его семьи, а также возможность получения им заработной платы или иного дохода. В этих целях следует иметь в виду наличие или отсутствие у осужденного основного места работы, размер его заработной платы или иного дохода, возможность трудоустройства, наличие имущества, иждивенцев и т.п.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ежемесячный доход осужденного составляет в среднем ..., он имеет на иждивении ..., супруга [СКРЫТО] Д.М. ..., кроме того, осужденный содержит престарелую мать, оплачивает арендованное жилье. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым смягчить дополнительное наказание, снизив размер штрафа до 10-кратной суммы взятки, то есть до 150 000 рублей. Таким образом, приговор подлежит изменению в данной части на основании ч.2 ст.389.18 УПК РФ.

Вопреки доводам защиты, изъятые в ходе производства по административному делу вещи, обоснованно возвращены лицу, их изъявшему. Вопрос о возврате вещей может быть поставлен в рамках административного производства.

Оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 15 января 2019 года в отношении [СКРЫТО] ... изменить:

- исключить из числа доказательств ссылку на явку с повинной;

- снизить размер дополнительного наказания в виде штрафа до 10-кратной суммы взятки, то есть до 150 000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п

Судьи п/п п/п

Справка: дело № ...