Дело № 22-1616/2018, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 24 апреля 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе: председательствующего судьи Идрисова Я.Х.,

судей Курбанова Р.Р., Филиппова А.Н.

при секретаре Микрюкове Р.А.,

с участием прокурора Чапаева Р.Р.,

осужденного [СКРЫТО] Р.З., адвоката Хамидуллина Ф.З.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] Р.З., апелляционной жалобе адвоката Хамидуллина Ф.З. в интересах осужденного [СКРЫТО] Р.З. на приговор Бирского межрайонного суда Республики Башкортостан от 23 января 2018 года, по которому

[СКРЫТО] Р.З., (личные данные), не судимый,

осужден по ч.2 ст.290 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью связанной с осуществлением государственного надзора и контроля в органах и учреждениях осуществляющих деятельность в сфере защиты прав потребителей, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения сроком на 2 года, от наказания освобожден на основании п. «в» ч.1 ст.78 УК РФ за истечением сроков давности;

по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.291.2 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, от наказания освобожден на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ за истечением сроков давности;

по ч.3 ст.290 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью связанной с осуществлением государственного надзора и контроля в органах и учреждениях осуществляющих деятельность в сфере защиты прав потребителей, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения сроком на 3 года;

по ч.1 ст.291.2 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, от наказания освобожден на основании п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ за истечением сроков давности;

по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.290 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью связанной с осуществлением государственного надзора и контроля в органах и учреждениях осуществляющих деятельность в сфере защиты прав потребителей, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения сроком на 3 года;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с лишением права заниматься деятельностью связанной с осуществлением государственного надзора и контроля в органах и учреждениях осуществляющих деятельность в сфере защиты прав потребителей, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения сроком на 3 года. На основании ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Филиппова А.Н., объяснение осужденного [СКРЫТО] Р.З. и адвоката Хамидуллина Ф.З. в поддержку доводов жалоб, выступление прокурора Чапаева Р.Р. о законности и обоснованности приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] признан виновным по ч.2 ст.290 УК РФ в получении взятки (в виде 15 000 рублей от ИП ФИО12, преступление от дата) за незаконное бездействие;

по ч.3 ст.159 УК РФ в хищении денежных средств путем обмана с использованием своего служебного положения (2 000 рублей у ИП ФИО13, преступление от дата);

по ч.1 ст.291.2 УК РФ в получении взятки в виде денег в сумме 10 000 рублей (от ФИО14, преступление от дата);

по ч.3 ст.290 УК РФ в получении должностным лицом взятки (в виде 15 000 рублей от ФИО14, преступление от дата) за незаконное бездействие;

по ч.1 ст.291.2 УК РФ в получении взятки в виде денег в сумме 10 000 рублей (от ФИО14, преступление от дата);

по ч.3 ст.159 УК РФ в хищении денежных средств путем обмана с использованием своего служебного положения (10 000 рублей у ФИО2, преступление от дата);

по ч.3 ст.290 УК РФ в получении должностным лицом взятки (в виде 25 000 рублей от ФИО1, преступление от дата) за незаконное бездействие;

Преступления совершены в указанные дни в адрес при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] не признал вину по предъявленному обвинению.

Апелляционное представление отозвано государственным обвинителем Гайнетдиновым Т.Ф. до начала судебного заседания, в связи с чем производство по нему подлежит прекращению.

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] выражает несогласие с приговором. Полагает, что его вина по предъявленным обвинениям не доказана. Не дана оценка всем доказательствам, рассмотренным в судебном заседании. Нарушены принципы состязательности, равенства сторон и презумпции невиновности. Уголовные дела возбуждены по инициативе полиции, без достаточных оснований и без законных доследственных проверок, предусмотренных ст.144 УПК РФ. В приговоре отсутствуют доказательства передачи и получения денег, протоколы об административных правонарушениях, материалы проверок субъектов предпринимательской деятельности. Не установлены даты предполагаемых преступлений. Показания свидетелей обвинения не достоверны. Противоречия в показаниях свидетелей не устранены. Судом не опровергнуты доводы, высказанные в его защиту. Потерпевший ФИО2 показал в суде, что ущерб ему не причинен. В проведенном 11.01.2018 судебном заседании суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении письма ООО «(наименование 3)» об оплате трех наложенных штрафов недобросовестных действиях ФИО2, скрывшегося с полученными под отчет деньгами. Таким образом, имеются сомнения в достоверности показаний ФИО2 Оперативно-розыскное мероприятие (ОРМ) в отношении него проведено незаконно. ОРМ начато до начала рабочего дня без соответствующего постановления. Доказательства вымогательства взятки отсутствуют. Аудиозапись проведена незаконно, оценка ее допустимости как доказательства не дана. Факт получения денег объективно не установлен.

Согласно протоколу осмотра места происшествия, денежные средства обнаружены на столе, а не в его портфеле. Сотрудник полиции ФИО3 мог сам подложить деньги в портфель, что подтверждается отсутствием соответствующей аудио-видео записи. Суд незаконно отказал в приобщении имевшихся у него экземпляров служебных документов, исчезновение которых из материалов уголовного дела он обнаружил при ознакомлении в порядке ст.217 УПК РФ. Точная сумма денег, переданных ФИО1 не установлена. Комментарии следователя к фонограмме недопустимы. По содержанию фонограммы он не вымогал взятку, а напротив, настаивал на составлении административных протоколов. Протокол осмотра и прослушивания фонограммы составлен без его участия, что нарушает требования УПК РФ. В приговоре не указано, в чем выразилось его незаконное бездействие в пользу ФИО1 Следствием изъяты и уничтожены документы, относительно привлечения к административной ответственности ФИО1, тем самым были сфальсифицированы доказательства по уголовному делу, о чем он заявил 09.01.2018 в судебном заседании, однако суд не дал этому оценку и не опроверг этот довод. Суд необоснованно отказал в ходатайстве об осмотре его служебного компьютера. Не дана оценка тому, что на 26.09.2016 проверка не была окончена, и он мог составить соответствующий протокол об административном правонарушении до 19.10.2016, но не сделал этого по объективным причинам – ему не были предоставлены соответствующие документы и он был задержан полицией. Показания свидетеля ФИО4 указывают на то, что он не обманывал ФИО1 Просит приговор отменить и прекратить уголовное преследование.

В апелляционной жалобе адвокат Хамидуллин Ф.З. в интересах осужденного [СКРЫТО] указывает о несогласии с приговором и приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы осужденного [СКРЫТО]. Просит отменить приговор, прекратить уголовное преследование и постановить оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, выслушав осужденного, адвоката, прокурора, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит достоверно установленной виновность осужденного [СКРЫТО] в совершении преступлений по ч.2 ст.290 УК РФ (преступление от дата), ч.3 ст.159 УК РФ (преступление от дата), ч.1 ст.291.2 УК РФ (преступление от дата), ч.3 ст.290 УК РФ (преступление от дата), ч.1 ст.291.2 УК РФ (преступление от дата), ч.3 ст.159 УК РФ (преступление от дата), и, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, считает необходимым прекратить производство по уголовному делу в указанной части на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

К данным выводам суд пришёл по следующим основаниям.

Согласно положениям ч.4 ст.14 и ч.4 ст.302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Ст.85 УПК РФ установлено, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

При этом проверка собранных доказательств, в силу требований ст.87 УПК РФ, производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Данные требования судом не выполнены.

Как следует из обвинительного приговора суда первой инстанции, в его основу положены: показания свидетелей ФИО12, ФИО5, ФИО6, ФИО13, ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО2, ФИО11, а также письменные доказательства.

Оценив данные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о виновности [СКРЫТО] в инкриминируемых ему преступлениях.

Между тем, исходя из анализа доказательств, положенных в основу обжалуемого приговора, в их совокупности, с учетом сопоставления одних доказательств с другими, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, судебная коллегия с данным выводом суда первой инстанции согласиться не может.

Как видно из перечисленных выше доказательств, информация о передаче [СКРЫТО] денежных средств исходила только от индивидуальных предпринимателей ФИО12, ФИО13, ФИО7, заместителя директора ООО «(наименование 2)» ФИО14, заместителя директора РК «(наименование 1)» ФИО2 и другими объективными доказательствами не подтверждается.

По данным 6-ти фактам какие-либо оперативно-розыскные мероприятия не проводились, факт получения [СКРЫТО] Р.З. денежных средств документально не зафиксирован, в связи с чем, является голословным.

Сам осужденный [СКРЫТО] Р.З. каких-либо изобличающих его показаний по указанным эпизодам обвинения не давал.

При этом в соответствии с ч.2 ст.14 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Показания свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО7, ФИО14, ФИО2 о передаче денежных средств, не являются достаточными для осуждения [СКРЫТО], поскольку в приговоре не приведены другие доказательства, подтверждающие эти показания, отсутствуют они и в уголовном деле.

Согласно требованиям ст.85, 87 УПК РФ доказательства, могут быть положены в основу обвинительного приговора, лишь в том случае, если содержащаяся в них информация подтверждается доказательствами, полученными из иных источников.

При таких обстоятельствах одних показаний свидетелей, не подтвержденных совокупностью других доказательств, явно недостаточно для вывода о виновности [СКРЫТО] в совершении данных 6-ти преступлений.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что стороной обвинения бесспорных, достоверных и достаточных доказательств, объективно свидетельствующих о совершении [СКРЫТО] указанных 6-ти преступлений, не представлено.

В связи с изложенным, принимая во внимание требования ст.14 УПК РФ, судебная коллегия приговор в части осуждения [СКРЫТО] по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.290 УК РФ (ИП ФИО12, преступление от дата), ч.3 ст.159 УК РФ (ИП ФИО13, преступление от дата), ч.1 ст.291.2 УК РФ (ФИО14, преступление от дата), ч.3 ст.290 УК РФ (ФИО14, преступление от дата), ч.1 ст.291.2 УК РФ (ФИО14, преступление от дата), ч.3 ст.159 УК РФ (ФИО2, преступление от дата) отменяет с прекращением уголовного дела за отсутствием в его действиях состава преступления.

На основании ч.ч.1, 2 ст.133 УПК РФ за [СКРЫТО] следует признать право на частичную реабилитацию.

Виновность [СКРЫТО] в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.290 УК РФ (в виде взятки в размере 25 000 рублей от ФИО1 дата), подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе из показаний свидетеля ФИО1 следует, что она работает директором магазина «(наименование 4)». В рассматриваемый период [СКРЫТО] проводил проверку магазина в связи с жалобой по поводу неверно установленных на сигареты розничных цен. После проверки [СКРЫТО] сообщил, что выявленные нарушения грозят штрафами для юридического и физического лица, однако он предложил наложить предупреждение, в случае, если ему будет передано вознаграждение в сумме 30 000. При следующей встрече она попросила его снизить размер этого вознаграждения до 25 000 рублей, на что он дал согласие, и они договорились о встрече после выходных. Разговор она записала на диктофонную запись, и с этой записью обратилась в орган следствия. В понедельник сотрудники правоохранительных органов передали ей помеченные и скопированные денежные средства в сумме 25 000 рублей, купюрами по 5 000 рублей. Когда [СКРЫТО] пришел к ней в кабинет, по его указанию она положила эти деньги в его портфель. После того, как она дала условный знак о передаче денег, [СКРЫТО] был задержан.

Из показаний свидетеля ФИО15 следует, что он участвовал в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в его присутствии метились и копировались денежные средства, которые были переданы ФИО1

Аналогичные показания о проведении оперативно-розыскного мероприятия даны свидетелем ФИО16

Из показаний свидетеля ФИО17 следует, что она участвовала в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ее присутствии из портфеля [СКРЫТО] были извлечены деньги пятью купюрами по 5 000 рублей.

Из показаний свидетеля ФИО3 следует, что он в качестве сотрудника полиции участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении [СКРЫТО]. Деньги в сумме 25 000 рублей были помечены в присутствии незаинтересованных лиц и были переданы ФИО1, которая была предупреждена о том, что нельзя проводить провокационные действия в отношении [СКРЫТО]. После подачи условного сигнала, [СКРЫТО] был задержан. Материалы оперативно-розыскного мероприятия были переданы в орган предварительного расследования в соответствии с требованиями УПК РФ.

Из показаний свидетеля ФИО18 следует, что он подготавливал проведение оперативно-розыскного мероприятия в отношении [СКРЫТО] по поступившему от следователя поручению. В указанный период он исполнял обязанности начальника отдела.

Из протокола осмотра и прослушивания фонограммы следует, что дата [СКРЫТО] на вопрос ФИО1 сообщает, что при указанных обстоятельствах будет вынесено предупреждение без штрафа.

Выводы суда первой инстанции основаны также на протоколах следственных действий и иных доказательствах, подробно исследованных в ходе судебного заседания и приведенных в приговоре.

Все доказательства (по преступлению от дата) в совокупности были исследованы судом, сопоставлены между собой и им дана надлежащая оценка. Суд первой инстанции обоснованно счел данные доказательства виновности [СКРЫТО] относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для принятия решения. С выводами суда соглашается и судебная коллегия.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно признал виновным [СКРЫТО] по ч.3 ст.290 УК РФ в получении должностным лицом взятки (в виде 25 000 рублей от ФИО1 дата) за незаконное бездействие (способствование вынесению предупреждения в адрес ФИО1, не привлечение административной ответственности юридическое лицо и должностное лицо).

Вопреки мнению стороны защиты о недоказанности виновности [СКРЫТО] в совершении преступления дата, соответствующие доводы опровергаются на основании анализа указанных выше доказательств.

Оперативно-розыскное мероприятие проведено при наличии законных оснований – поручения следователя и с соблюдением необходимых условий – на основании постановления, утвержденного руководителем отдела, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Проведение данного оперативно-розыскного мероприятия и представление его результатов следователю соответствуют требованиям законодательства. Факт получения [СКРЫТО] денежных средств установлен при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия. Какие-либо доказательства провокации взятки со стороны ФИО1, а также правоохранительных органов, следователю и суду не представлены. Довод о фальсификации материалов оперативно-розыскного мероприятия не нашел своего объективного подтверждения и опровергается исследованными судом доказательствами.

Из материалов уголовного дела усматривается, что при ознакомлении с материалами уголовного дела совместно с защитником, какие либо замечания со стороны защиты не поступили. [СКРЫТО] совместно с защитником в полном объеме ознакомлен с материалами уголовного дела, в том числе и с вещественными доказательствами – материалами по делам об административных правонарушениях в отношении ФИО1 и в отношении ЗАО ТД «(наименование 5)» (магазин «(наименование 4)»). Таким образом, доводы об исчезновении документов из материалов уголовного дела и необоснованном отказе в приобщении соответствующих документов не нашли своего объективного подтверждения. Указанные документы переданы в качестве вещественных доказательств в суд вместе с материалами уголовного дела.

Приобщенные стороной защиты материалы по делам об административных правонарушениях в отношении ФИО1 и в отношении ЗАО ТД «(наименование 5)» (магазин «(наименование 4)») не указывают на отсутствие в действиях [СКРЫТО] указанного состава преступления.

Фонограммы аудиозаписей осмотрены и прослушаны в судебном заседании, какие-либо замечания и ходатайства по данному поводу не поступали.

В описательно-мотивировочной части приговора указано каким образом деяние [СКРЫТО] квалифицировано по ч.3 ст.290 УК РФ по рассматриваемому преступлению.

Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ. Суд установил, что протокол судебного заседания соответствует требованиям УПК РФ.

Судом объективно установлено, что преступление совершено [СКРЫТО] дата, при этом для квалификации деяния по ч.3 ст.290 УК РФ не имеет значения дата фактического окончания проверки по указанным административным материалам.

Суд дал оценку показаниям свидетеля ФИО4, допрошенной в судебном заседании. Из показаний свидетеля ФИО4 следует, что она не была очевидцем общения [СКРЫТО] и ФИО1 ни дата, ни дата, таким образом, ее показания не опровергают доказательств виновности [СКРЫТО].

Наказание назначено судом с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе, обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствия отягчающих, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом назначено справедливое наказание с учетом положений ст.43 УК РФ и ч.3 ст.60 УК РФ. Оснований для применения положений ст.64 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ по обстоятельствам дела не усматривается.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что уголовное дело в отношении [СКРЫТО] по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.290 УК РФ (от дата) рассмотрено полно, объективно, приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 297, 307-309 УПК РФ. Каких-либо нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального права, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, судом не допущено.

Прекращение уголовного дела в части влечет исключение назначения наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 38913, 38920, 38928 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бирского межрайонного суда Республики Башкортостан от 23 января 2018 года в отношении [СКРЫТО] Р.З. изменить:

- в части осуждения [СКРЫТО] Р.З. по ч.2 ст.290 УК РФ (эпизод с ИП ФИО12); ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод с ИП ФИО13); ч.1 ст.291.2 УК РФ (эпизоды от дата с ИП ФИО7); ч.3 ст.290 УК РФ (эпизод от дата с ООО «(наименование 2)»); ч.1 ст.291.2 УК РФ (эпизод от дата с ИП ФИО7); ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод с ФИО2) приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, чем частично удовлетворить апелляционные жалобы осужденного и его адвоката.

- исключить назначение наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ;

- признать за [СКРЫТО] Р.З. право, предусмотренное ч.ч.1,2 ст.133 УПК РФ, на частичную реабилитацию, и разъяснить, что он вправе обратиться за возмещением имущественного и компенсацией морального вреда в порядке, предусмотренном ст.ст. 135, 136 УПК РФ.

- считать [СКРЫТО] Р.З. осужденным по ч.3 ст.290 УК РФ (эпизод с ФИО1 от дата) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью связанной с осуществлением государственного надзора и контроля в органах и учреждениях осуществляющих деятельность в сфере защиты прав потребителей, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения сроком на 3 года. Назначенное наказание в виде лишения свободы на основании ст.73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 2 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, жалобы – без удовлетворения.

Прекратить апелляционное производство по апелляционному представлению в связи с его отзывом.

Определение может быть обжаловано в порядке гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: п/п

Судьи: п п

Справка: дело №22-1616/2018 Судья: Коровина О.А.