Дело № 22-1185/2017, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 22 февраля 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда

Республики Башкортостан

в составе: председательствующего судьи Ахметдинова И.Р.,

судей Манапова О.А., Тафинцева П.Н.,

при секретаре судебного заседания Нагимовой З.Р.,

с участием прокурора Козаева Л.С.,

осужденных [СКРЫТО] В.М., [СКРЫТО] С.Г. в режиме видеоконференц-связи,

адвокатов Сафиной Е.Э. в интересах осужденного [СКРЫТО] В.М., Кульбаевой А.В. в интересах осужденного [СКРЫТО] В.Г.,

Алтыншиной Г.Д. в интересах осужденного [СКРЫТО] С.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного [СКРЫТО] В.М. и апелляционному представлению с дополнением государственного обвинителя ФИО13 на приговор Белебеевского городского суда Республики Башкортостан от 13 сентября 2016 года, которым

[СКРЫТО] В.М., дата года рождения, уроженец адрес адрес, проживающий в адрес адрес, ...

- дата ...

осужден по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно определено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с дата, в него зачтено время содержания под стражей с дата до дата.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

По этому же делу осуждены [СКРЫТО] В.Г. и [СКРЫТО] С.Г., приговор в отношении которых в апелляционном порядке не оспаривается.

Заслушав доклад судьи Манапова О.А. об обстоятельствах дела, выслушав выступления осужденного [СКРЫТО] В.М. и адвоката Сафиной Е.Э. в поддержку апелляционной жалобы с дополнениями, осужденного [СКРЫТО] С.Г., адвокатов Кульбаевой А.В., Алтыншиной Г.Д. о законности приговора, прокурора Козаева Л.С., поддержавшего дополнительное апелляционное представление, судебная коллегия

установила:

[СКРЫТО] В.М. признан виновным в приготовлении к совершению незаконного сбыта наркотического средства ... в крупном размере.

Он же признан виновным в покушении на совершение незаконного сбыта наркотического средства ... в крупном размере.

Преступления совершены в дата в адрес и на территории адрес адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] В.М. признал вину частично в пособничестве в приобретении наркотических средств, а также в хранении наркотических средств.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО13 считает приговор незаконным и несправедливым, указывая, что совершенные преступления направлены против здоровья человека. При назначении осужденному [СКРЫТО] В.М. наказания суд формально подошел к оценке характера и степени общественной опасности совершенного преступления, а также не в полной мере учел его личность. Просит приговор в отношении [СКРЫТО] В.М. изменить и усилить назначенное наказание.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель указывает на ухудшение судом положения осужденного [СКРЫТО] В.М. по сравнению с предыдущим приговором, которое было отменено не по причинам мягкости назначенного наказания, что является основанием для изменения приговора.

В возражении на апелляционное представление осужденный [СКРЫТО] В.М. с доводами не согласен, указывая, что в уголовном деле имеются расхождения, которые могут быть устранены лишь на стадии предварительного следствия. Просит апелляционное представление оставить без удовлетворения.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный [СКРЫТО] В.М. считает приговор незаконным, несправедливым и необоснованным, указывая, что его личность была установлена неверно, а все ходатайства об установлении его личности и вызове в судебное заседание родственников были отклонены. Согласно свидетельства о рождении он является ФИО2, дата года рождения, а не ФИО1, дата года рождения.

Кроме того, при повторном рассмотрении уголовного дела суд не в полной мере выполнил требования апелляционной инстанции и положения ст.ст. 87, 88 УПК РФ, не изложил свое мнение относительно результатов, полученных в результате ОРД и ОРМ. Выводы суда о том, что фигурирующие по делу наркотические средства могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления являются абстрактными и не подтверждаются материалами дела.

Также он не согласен с выводами суда об отсутствии провокации со стороны сотрудников полиции. Доказательства его виновности по эпизодам от дата дата не могут быть признаны допустимыми, так как они получены с нарушением закона «Об оперативно-розыскной деятельности» путем провокации со стороны сотрудников полиции. Суд не учел отсутствие его отпечатков пальцев на свертках с наркотическими средствами, так же как и отсутствие следов наркотического средства на его руках. Также судом не дана оценка действиям сотрудников ... при обыске квартиры.

Считает, что не могут быть признаны допустимыми показания понятых ФИО45, так как их показания были оглашены в судебном заседании с нарушением УПК РФ. Указывает на то, что не был включен в список свидетелей и допрошен понятой ФИО14, судом не дана оценка показаниям свидетеля ФИО48 который утверждает, что его заставили участвовать в проверочной закупке и показаниям свидетеля ФИО49 который расписался на чистых листах бумаги, проигнорированы показания свидетеля ФИО50 которая указала, что во время обыска было изъято и свидетельство о рождении на имя ФИО2, дата года рождения. Указывает на незаконность своих признательных показаний, утверждая, что они даны под воздействием сотрудников полиции.

Указывает на то, что суд не привел оснований к тому, что его действия не могут быть квалифицированны как пособничество, как действия [СКРЫТО] и [СКРЫТО]. В силу особенностей ..., однако это не говорит о том, что он не сотрудничал со следствием. Также при назначении наказания суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, в том числе наличие у него тяжелых хронических заболеваний и не рассмотрел вопрос о применении ч. 3 ст. 68 УК РФ. Считает, что имеются основания для применении в отношении него положений ст. 64 УК РФ.

Также считает, что было нарушено его право на защиту, так как адвокат ФИО15 участие принимал лишь формально, линию защиты с ним не согласовывал, не общался с ним и не посещал его в следственном изоляторе.

На основании изложенного просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, дополнений, судебная коллегия отмечает, что выводы суда о доказанности вины [СКРЫТО] В.М. в совершенных и указанных в приговоре действиях являются правильными, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

По каждому из совершенных преступлений его вина подтверждается приведенными в приговоре показаниями осужденных [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] В.Г., показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, в том числе под псевдонимом ФИО19, сотрудников правоохранительных органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, понятых ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, сведениями, содержащимися в оглашенных и исследованных материалах дела - в частности, рапортах, материалов ОРМ, протоколах личных досмотров обыска жилища и осмотров мест происшествий, заключениях экспертов, протоколах осмотров предметов, вещей и документов, протоколах опознаний, протоколах выемок, данных о телефонных соединениях, протоколах осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров, другими приведенными в приговоре доказательствами.

Так, по эпизодам дата и дата (покушение на совершение незаконного сбыта наркотического средства ... в крупном размере) вина [СКРЫТО] В.М. подтверждается показаниями свидетеля ФИО19 о приобретении им в ходе ОРМ у [СКРЫТО] В.Г. и [СКРЫТО] С.Г. наркотических средств, впоследствии добровольно выданных им сотрудникам правоохранительных органов; показаниями осужденных [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] В.Г. о том, что они по просьбе и на средства ФИО19 приобретали наркотики у [СКРЫТО] В.М., которые в дальнейшем передавали ФИО19; показаниями свидетелей ФИО29, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО30, ФИО25, ФИО31, ФИО32, ФИО26, ФИО28 об обстоятельствах приобретения ФИО19 под контролем наркотических средств; протоколом осмотра и прослушивания смс-сообщений и телефонных переговоров, экспертными заключениями о виде и массе наркотических средств, составивших, соответственно, ... в значительном размере, ....... что в обоих случаях является крупным размером;

По эпизоду от дата (приготовление к совершению незаконного сбыта наркотического средства ... в крупном размере) вина [СКРЫТО] В.М. подтверждается в том числе показаниями осужденного [СКРЫТО] В.Г. о получении дата от [СКРЫТО] В.М. наркотического средства, которое он сбыл ФИО37, показаниями ФИО19 об обстоятельствах приобретения им дата в ходе ОРМ наркотического средства у [СКРЫТО] В.Г.; показаниями свидетелей ФИО16, ФИО33, ФИО25, ФИО26, ФИО28 об обстоятельствах обнаружения и изъятия наркотических средств при личном обыске ФИО51 и обыске по месту его жительства; протоколом личного обыска ФИО1 и протоколом обыска его жилища; экспертными заключениями о виде и массе наркотического средства, составивших, соответственно, ..., что в обоих случаях является крупным размером; заключениями экспертов о том, что приобретенные ФИО19 в ходе ОРМ дата дата наркотические средства и изъятые при личном обыске [СКРЫТО] В.М. и обыске его жилища дата наркотические средства являются одним и тем же наркотическим средством – ...

Вина осужденного в перечисленных эпизодах деяний также подтверждается иными, приведенными в приговоре доказательствами.

Оснований для оговора осужденного свидетелями и иными указанными лицами не установлено, все приведенные показания, а также иные, представленные обвинением, доказательства согласуются между собой.

Проанализировав каждое из приведенных в приговоре доказательств, правильно установив отсутствие оснований для признания их недопустимыми, мотивировав свои выводы, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного и о доказанности его вины.

Доводам [СКРЫТО] В.М. о переквалификации его действий на пособничество в незаконном обороте наркотических средств суд дал надлежащую оценку, обоснованно признав их несостоятельными, противоречащими материалам дела.

Доводы апелляционной жалобы осужденного [СКРЫТО] В.М. о неверной установке его личности были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены как несостоятельные. Для идентификации личности [СКРЫТО] В.М. судом использованы имеющиеся в уголовном деле документы – копии справок с фотографиями, копия фотографий осужденного в виде приложения к протоколу личного обыска, копия учетной формы №... с фотографией, копии приговоров и др. Наличие свидетельства о рождении на имя ФИО2, дата года рождения, не свидетельствует о принадлежности ее осужденному.

Доводы жалобы о том, что при повторном рассмотрении уголовного дела суд не в полной мере выполнил требования апелляционной инстанции и положения ст.ст. 87, 88 УПК РФ, являются немотивированными и материалами дела не подтверждаются.

Вопреки доводам жалобы оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", с целью установления каналов поступления наркотических средств, выявления конкретных лиц, причастных к такой деятельности при наличии фактических и правовых оснований для их проведения. В результате проводимых ОРМ, в частности, дата дата были установлены ранее неизвестные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств – [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] В.М.

Результаты оперативно-розыскной деятельности переданы следователю в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной соответствующими структурами. При этом исполняющим обязанности руководителя правоохранительного органа вынесены соответствующие постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, о предоставлении результатов ОРД, имеются сопроводительные документы и рапорта об обнаружении признаков преступлений.

Показания оперативных сотрудников, участвовавших в проводимых ОРМ, в приговоре приведены в той части, в которой они согласовывались с другими доказательствами. При этом каждый из них сообщал суду те факты, которые он лично наблюдал.

Положенные в основу обвинения результаты ОРМ судом проверены, оценены и обоснованно не усмотрено оснований для признания их незаконными, поскольку они отвечают предъявляемым УПК РФ требованиям к доказательствам.

Отсутствие отпечатков пальцев [СКРЫТО] В.М. на свертках с изъятыми наркотическими средствами, как и отсутствие следов наркотического средства на его руках, не свидетельствует о его непричастности к незаконному обороту наркотических средств.

Обыск в квартире по месту проживания [СКРЫТО] В.М., признанный законным постановлением суда, проведен при наличии достаточных оснований, в присутствии проживавших в квартире [СКРЫТО] В.М. и ФИО16, с участием двух понятых, которым были разъяснены их права и обязанности. Протокол обыска составлен в соответствии с требованиями УПК РФ. Результаты обыска отражены в протоколе. Замечаний по результатам следственного действия от присутствовавших лиц, в том числе осужденного, не поступало.

Проверив обстоятельства проведения обыска, суд правильно принял во внимание протокол как допустимое доказательство, а результаты обыска учел при оценке доказанности вины осужденного.

Вопреки доводам [СКРЫТО] В.М. оснований для признания недопустимым доказательством протоколов его допросов в ходе предварительного следствия не имелось. Утверждение о том, что показания им были даны под воздействием сотрудников полиции, необоснованны, поскольку [СКРЫТО] В.М. допрашивался в качестве подозреваемого и обвиняемого с разъяснением ему прав, в присутствии адвоката ФИО38, при этом какие-либо замечания к содержанию протоколов отсутствовали.

Также не нашли своего подтверждения доводы апелляционной жалобы в отношении показаний свидетелей ФИО29 и ФИО31 Показания указанных свидетелей, участвовавших в проводимых ОРМ в качестве понятых, полностью согласовываются с другими доказательствами. При этом каждый из них сообщал суду те факты, которые он лично наблюдал, данных о фальсификации показаний указанных свидетелей из материалов дела не усматривается.

Заявленное осужденным [СКРЫТО] В.М. ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля понятого ФИО14 было предметом обсуждения в судебном заседании и судом обоснованно отказано в его удовлетворении в связи с тем, что местонахождение свидетеля не было установлено.

Заявленные участниками процесса ходатайства разрешались судом в установленном законом порядке, после заслушивания мнений всех участников, принимаемые решения мотивированы, а отказ суда в удовлетворении того или иного ходатайства при соблюдении процедуры его рассмотрения не может расцениваться как обвинительный уклон или нарушение принципа состязательности.

Приведенные в приговоре показания свидетелей, самих осужденных, другие доказательства судом оценены, как рассмотрены и доводы стороны защиты и осужденного о непричастности к совершению того или иного преступления.

Вид и размеры фигурирующих наркотических средств судом установлены правильно.

Юридическая оценка действиям осужденного по каждому из совершенных преступлений приведена в приговоре и является правильной.

Таким образом, доводы осужденного о недоказанности его вины, о недопустимости положенных в основу приговора доказательств, о имевших место нарушениях в ходе предварительного расследования, неправильной квалификации его действий, являются несостоятельными.

Наказание в виде реального лишения свободы за совершенные деяния назначено [СКРЫТО] В.М. в соответствии с требованиями закона, с учетом установленных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, данных о личности, влияния на него и условия жизни его семьи назначаемого наказания.

Судом учтены все смягчающие наказание [СКРЫТО] В.М. обстоятельства, в том числе состояние его здоровья, о чем указывается в жалобе.

При этом судом приняты во внимание все обстоятельства совершенных осужденным преступлений, а также учтены положения ч.ч. 2 и 3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для изменения категорий совершенных преступлений и назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ, а также ч. 3 ст. 68 УК РФ по делу не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе нарушения права осужденного на защиту, в судебном заседании не допущено.

Согласно ордеру от дата защиту [СКРЫТО] ... по назначению осуществлял адвокат ФИО15 №...

В суде адвокат ФИО15 активно осуществлял свои обязанности в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона: он участвовал в исследовании доказательств, в разрешении ходатайств о недопустимости доказательств и иных ходатайств, в том числе заявленных [СКРЫТО] ... Согласно протоколу судебного заседания адвокат всех случаях действовал в соответствии с позицией осужденного. Возражений на действия защитника осужденный не заявлял.

В то же время заслуживают внимания доводы жалобы осужденного в части недопустимости оглашения в судебном заседании показаний свидетелей ФИО45.

Как следует из протокола судебного заседания, в суде были оглашены показания свидетелей ФИО3 и ФИО4 при отсутствии согласия сторон на их оглашение. Учитывая, что у подсудимых с указанными свидетелями не было очных ставок, а также не было возможности задавать им вопросы и проверить их показания, принятое судом первой инстанции решение противоречит требованиям ч. 1 и п. 2.1 ст. 281 УПК РФ.

На основании изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания свидетелей ФИО3 и ФИО4.

Исключение указанных показаний не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных доказательств, отвечающих требованиям закона.

Кроме того, приговор подлежит изменению в части назначения наказания по следующим основаниям.

Судебная коллегия находит обоснованными доводы дополнения к апелляционному представлению о том, что при назначении [СКРЫТО] В.М. наказания судом первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального законодательства.

В силу требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора или жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Как следует из содержания апелляционного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от дата, приговор в отношении [СКРЫТО] В.М., [СКРЫТО] В.Г. и [СКРЫТО] С.Г. от дата был отменен в связи с тем, что судом первой инстанции были допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, выразившиеся в несоблюдении процедуры судопроизводства.

Таким образом при повторном рассмотрении уголовного дела суд не имел оснований для ухудшения положения [СКРЫТО] В.М. и для назначения ему по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 1 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ более строгого наказания, чем по первому приговору, поскольку тот не отменялся по основаниям чрезмерной мягкости наказания, назначенного за данные преступления, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым смягчить [СКРЫТО] В.М. наказание как по отдельным преступлениям, так и по их совокупности.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что как совокупность имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств, так и данные о личности [СКРЫТО] В.М., его поведения в ходе предварительного расследования, являются исключительными, позволяющими применить положения ст. 64 УК РФ и назначить наказание за каждое отдельное преступление ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Белебеевского городского суда Республики Башкортостан от 13 сентября 2016 года в отношении [СКРЫТО] В.М. изменить, удовлетворив тем самым в части апелляционное представление и апелляционную жалобу.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания свидетелей ФИО3 и ФИО4.

Смягчить назначенное [СКРЫТО] В.М. по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание с применением ст. 64 УК РФ до 9 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 6 лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно [СКРЫТО] В.М. назначить 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

В оставшейся части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и представление - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: п/п

Судьи: п/п п/п

Справка: дело № 22-1185/2017

судья Савина О.В.