Дело № 22-1094/2019, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11 марта 2019 г. г.Уфа

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Хомечко М.Ю.,

судей Янгубаева З.Ф. и Хакимова И.М.,

при секретаре Хайретдинове М.Ф.,

с участием прокурора ФИО6, осужденного [СКРЫТО] С.А., его защитника-адвоката ФИО12, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя ФИО7, жалобе осужденного [СКРЫТО] С.А. на приговор Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от дата, которым

[СКРЫТО] ФИО24, родившийся дата, несудимый,

осужден к лишению свободы по: п. «б» ч.2 ст.228.1 на 6 лет; ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на 6 лет 6 месяцев; на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний на 7 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с дата, в который засчитано время содержания под стражей с 10 июня по дата

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Одновременно с итоговым судебным решением по уголовному делу, предметом апелляционного судебного разбирательства по апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] С.А. является постановление Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 14 января 2019 г. о восстановлении государственному обвинителю срока обжалования приговора суда.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Хакимова И.М. о содержании приговора и апелляционных жалобы и представления, выслушав осужденного [СКРЫТО] С.А. и его защитника-адвоката ФИО12, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора ФИО6, об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно – телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в значительном размере.

Преступления [СКРЫТО] совершил дата в адрес Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании [СКРЫТО] вину в незаконном сбыте наркотических средств признал частично, указывая на то, что вместо наркотика сбыл парацетамол, а приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, не признал.

В апелляционном представлении ставится вопрос об изменении приговора ввиду нарушения норм уголовно – процессуального закона неправильного применения уголовного закона. Указано, что при наличии на это оснований, при назначении наказания, суд незаконно не применил правила ч.1 ст.62 УК РФ и необоснованно вернул матери осужденного орудие преступления, телефон сотовой связи марки МТС.

В апелляционной жалобе с дополнениями к ней, осужденный [СКРЫТО], выражая несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит переквалифицировать его действия с п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ, а по ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ оправдать. В обоснование просьбы осужденный указывает: его вина материалами дела не доказана и обоснована лишь на предположениях, а также недостоверных показаниях свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №10, Свидетель №9, Свидетель №8, на результатах ОРМ, которые являются недопустимыми доказательствами; сотрудники правоохранительных органов незаконно привлекли наркозависимого Свидетель №6 при проведении ОРМ; в ходе предварительного расследования на него было оказано давление со стороны сотрудников полиции; органами предварительного расследования и судом не установлены обстоятельства закладки им наркотических средств в тайник, а также конкретное время переписки с Свидетель №6 и его задержания; материалами дела и судом не установлено обстоятельства перевода Свидетель №6 500 рублей на киви кошелек, и снятия им перечисленных денег; суд необоснованно не принял показания свидетеля ФИО26, который был очевидцем его задержания и того, что сотрудники полиции подкинули ему наркотические средства; его доводы о том, что сотрудники полиции подкинули ему наркотические средства, судом не опровергнуты; записи на его телефоне сотовой вязи мог сделать Свидетель №9, который взял его телефон и уехал с места его изъятия; суд необоснованно сослался на протоколы ОРМ и его досмотра, как на доказательства, тогда как эти протоколы не были подтверждены показаниями понятых; явка на судебное заседание понятых ФИО25 и Свидетель №1 не была обеспечена, при этом суд необоснованно сослался на их показания, которые незаконно были оглашены в судебном заседании.

В апелляционной жалобе на постановление суда от 14 января 2019 г. о восстановлении государственному обвинителю срока обжалования приговора суда, осужденный указывает на незаконность принятого решения и на вынесение с нарушениями уголовного и уголовно – процессуального законов.

Изучив материалы дела, проверив доводы, приведенные в апелляционных представлении и жалобе с дополнениями, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности [СКРЫТО] в совершении инкриминируемых ему деяний при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основан на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательствах.

Вина [СКРЫТО] в совершении преступлений установлена показаниями самого [СКРЫТО], данными в ходе предварительного расследования с участием его защитника – адвоката ФИО27 (л.д. 87 - 90, 208 – 211 том 1), из которых следует, что он дата посредством закладки сбыл наркотическое средство наркопотребителю под ником «Млз 102», и после того как он снял денежные средства, перечисленные за реализованное наркотическое средство, на улице его задержали сотрудники полиции, и при присутствии понятых изъяли из заднего кармана его брюк два пакетика с наркотическим веществом.

Сведения, указанные в показаниях ФИО1 подтверждаются протоколом проверки его показаний на месте от дата (л.д. 230 – 234 том 1), а также показаниями Свидетель №6, Свидетель №4, Свидетель №3, Свидетель №7, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №8, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Кроме того, выводы суда о виновности [СКРЫТО] в содеянном подтверждаются исследованными в судебном заседании: рапортом от дата о задержании ФИО1 с наркотическим веществом (л.д. 4 том 1); протоколом осмотра места происшествия от дата у [СКРЫТО] изъяты два пакетика с порошкообразным веществом (л.д. 5-9 том 1); постановлением о предоставлении результатов ОРМ от дата (л.д. 12-14 том 1); рапортом от дата о поступлении оперативной информации о том, что [СКРЫТО] занимается незаконным сбытом наркотических средств (л.д. 16 том 1); постановлением о проведении ОРМ «Проверочная закупка» и «Наблюдение» от дата (л.д. 17 том 1); планом ОРМ от дата (л.д. 18-19 том 1); заявлением Свидетель №6 от дата, согласно которой он дал согласие на участие в ОРМ в качестве условного покупателя (л.д. 20 том 1); актом о проведении ОРМ «Наблюдение» от дата (л.д. 21-22 том 1); актом о проведении ОРМ «Проверочная закупка» (л.д. 23-24 том 1); актом досмотра Свидетель №6, согласно которому, последний выдал бумажный сверток с порошкообразным свертком, бумажного чека (квитанция №...) (л.д. 46-50 том 1); заключением эксперта №... от дата установлено, что вещество, изъятое у ФИО28 содержит в своем составе альфа – пирролидиновалерофенон (PVP), которое является производным наркотического средства N - метилэфедрон массой 0,084 гр. (л.д. 147-149 том 1); сведениями о движении денежных средств по Киви – кошельку, зарегистрированному на имя ФИО1 (л.д. 191-194 том 1); сведениями о движении денежных средств по банковской карте ФИО1 (л.д. 196-200 том 1); заключением эксперта №... от дата установлено, что вещество, представленное на исследование содержит в совеем составе альфа – пирролидиновалерофенон (PVP), которое является производным наркотического средства N - метилэфедрон общей массой 0,382 гр. (0,184 гр.+0,198 гр.) (л.д. 153-155 том 1); протоколами очных ставок обвиняемого ФИО1 со свидетелями Свидетель №2, Свидетель №1, из которых следует, что свидетели подтвердили обстоятельства изъятия дата у ФИО1 двух пакетиков с порошкообразным веществом (л.д. 214-215, 216-217 том 1), а также другими материалами дела, которые были исследованы в судебном заседании.

Анализ доказательств по уголовному делу, вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, обоснованно признанных допустимыми и получивших в приговоре оценку, подтверждает вывод суда о том, что именно ФИО1 незаконно сбыл наркотические средства, с использованием электронных и информационно – телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), а также приготовил к незаконному сбыту наркотические средства в значительном размере.

Суд исследовал показания ФИО1, данные в качестве подозреваемого и обвиняемого в полном соответствии с уголовно – процессуальным законом, дал им надлежащую оценку, как того требуют ст. 87, 88 УПК РФ и обоснованно сослался на его показания в приговоре, как на доказательства его вины.

Судебная коллегия оценку, данную судом показаниям свидетелей, находит правильной, поскольку их показания на предварительном и судебном следствии последовательны и согласуются с другими имеющимися в деле доказательствами. Поэтому доводы жалобы осужденного о необъективности показаний свидетелей судебная коллегия находит неубедительными.

Суд правильно оценил как недостоверные показания свидетеля ФИО29 и обоснованно исключил их из числа доказательств, с чем соглашается и судебная коллегия.

Проверочная закупка и наблюдение проводились в отношении известного правоохранительным органам лица, на основании постановлений, в которых указана цель, получение сведений о противоправной деятельности [СКРЫТО] и документирование его преступной деятельности.

Действия сотрудников правоохранительных органов нельзя признать провокацией [СКРЫТО] к совершению преступления, поскольку показаниями свидетелей обоснованно установлено, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств, сформировался у [СКРЫТО], независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, проводивших ОРМ.

Судом обоснованно установлено, что оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» и «наблюдение» дата в отношении [СКРЫТО] были проведены сотрудниками правоохранительных органов с соблюдением требований УПК РФ и Федерального закона от дата N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу закона, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности её проведения является соблюдение оснований для проведения оперативно – розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона «Об оперативно – розыскной деятельности», и требований ч.7 ст.8 указанного закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно – розыскную деятельность.

Судебная коллегия находит допустимыми доказательствами результаты ОРМ «проверочная закупка» и «наблюдение» с участием свидетеля Свидетель №6. Допрошенный в суде указанный свидетель, выступавший в роли закупщика при проведении ОРМ, подтвердил участие в проверочных закупках.

Довод осужденного о незаконности привлечения к участию в ОРМ наркозависимого Свидетель №6 нельзя признать обоснованным, поскольку он действовал добровольно, без вмешательства сотрудников правоохранительных органов.

С учетом изложенной совокупности обстоятельств, оснований сомневаться в законности проведенного по делу оперативно-розыскного мероприятия не имеется.

Вопреки доводам осужденного, все доказательства по уголовному делу, соответствуют требованиям закона, процессуальные документы составлены и подписаны уполномоченными на это лицами.

Заявления о недопустимости указанных доказательств, наряду с многочисленными ходатайствами о признании недопустимыми и иных доказательств по делу, проверялись в ходе судебного заседания.

Уголовное дело в отношении [СКРЫТО] возбуждено при наличии на это достаточных оснований без нарушений уголовно - процессуального закона.

Из протокола судебного заседания следует, что сторонам были созданы необходимые условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст. ст. 121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст. 256 УПК РФ.

Все доводы осужденного [СКРЫТО] в свою защиту, аналогичны тем, которые содержатся в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, в том числе связанные с его доводами о невиновности, что первоначальные показания он дал под давлением сотрудников полиции и доводы, о том, что наркотические средства ему подкинули сотрудники полиции, были предметом тщательной проверки в ходе судебного разбирательства и отвергнуты по мотивам, подробно указанным в приговоре.

Не нашли указанные доводы подтверждения и при проверке дела в апелляционном порядке.

Судебное следствие проведено в соответствии со ст.15 УПК РФ с соблюдением принципов всесторонности, полноты и непосредственности.

Суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств, осужденным и их защитникам предоставлялось право заявлять ходатайства и реализовать иные права, предусмотренные УПК РФ. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют. Описательно-мотивировочная часть приговора содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов и последствий преступлений.

В приговоре суд, в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Таким образом, исследовав собранные по делу доказательства и правильно их оценив, вопреки доводам осужденного, суд обоснованно постановил обвинительный приговор, верно квалифицировав действия [СКРЫТО] по п. «б» ч.2 ст.228.1 и ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с чем соглашается и судебная коллегия.

В приговоре суд привел соответствующие мотивы квалификации действий осужденного.

Наказание осужденному [СКРЫТО] назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, по своему виду оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, оснований к применению ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступлений, суд первой инстанции не нашел, с чем соглашается и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения определен верно.

Обстоятельства, имеющие значение для дела, судом исследованы полно, выводы суда являются правильными, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда, при расследовании, рассмотрении дела и постановлении приговора не допущено.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что доводы апелляционного представления, заслуживают внимания, поскольку суд при назначении наказания и разрешении вопроса относительно вещественных доказательств, не в полной мере учел обстоятельства, имеющие значение для определения справедливого наказания.

Так, при наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ (активное способствование раскрытию и расследованию преступления) и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, суд не отразил в приговоре, следовательно и не применил ч.1 ст.62 УК РФ, тем самым нарушил требования общей части УК РФ.

Вышеизложенное обстоятельство является основанием для соразмерного снижения наказания осужденному по п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст. ч.1 ст.62 УК РФ.

Судом установлено, что [СКРЫТО] для совершения преступления использовался принадлежащий ему телефон сотовой связи марки «МТС» имей код №..., с сим - картой сотового оператора «МТС» 8 986 9764987, и который по делу признан вещественным доказательством.

В описательно - мотивировочной части, суд не привел какое - либо суждение относительно судьбе вещественных доказательств.

Вместе с тем, в резолютивной части приговора, суд привел никак не мотивированное в описательно-мотивировочной части решение о возврате указанного телефона матери осужденного по вступлении в законную силу.

С данным решением судебная коллегия не может согласиться, поскольку в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ конфискации подлежат орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому.

По смыслу закона под орудиями преступления понимаются предметы, непосредственно использованные в процессе совершения преступления в целях достижения преступного результата, при условии, что их использование имело непосредственное отношение к действиям, образующим объективную сторону состава преступления.

Материалами дела и в судебном заседании, объективно установлено, что [СКРЫТО] при совершении инкриминируемых ему преступлений, был использован вышеуказанный телефон сотовой связи в качестве орудия преступления.

С учетом вышеизложенного, решение суда в части возврата средства преступления – телефона сотовой связи марки «МТС» имей код №..., с сим - картой сотового оператора «МТС» 8 986 9764987, подлежит отмене. Данный телефон в соответствии со ст. 104.1 УК РФ подлежит конфискации, то есть обращению в собственность государства.

Что касается апелляционной жалобы осужденного [СКРЫТО] на постановление суда от дата о восстановлении государственному обвинителю срока обжалования приговора суда, то производство по ней подлежит прекращению, поскольку указанное решение суда не ограничивает доступ к правосудию участников судопроизводства и в силу закона, обжалованию не подлежит.

Руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

удовлетворить апелляционное представление государственного обвинителя ФИО7

Приговор Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от датаг. в отношении [СКРЫТО] ФИО30 изменить:

- снизить с применением ч.1 ст.62 УК РФ назначенное [СКРЫТО] С.А. наказание по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ до 4 лет лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, ФИО1 назначить окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы;

- решение суда в части возврата сотового телефона марки «МТС» имей код №..., с сим - картой сотового оператора «МТС» 8 986 9764987 отменить и на основании ст. 104.1 УК РФ, указанный телефон сотовой связи конфисковать.

В остальной части тот же приговор, оставить без изменения, а апелляционную жалобу с дополнениями осужденного [СКРЫТО] С.А. – без удовлетворения.

Прекратить апелляционное производство по апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] С.А. на постановление Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 14 января 2019 г. о восстановлении государственному обвинителю срока обжалования приговора.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий М.Ю. Хомечко

Судьи З.Ф. Янгубаев

И.М. Хакимов

Справка: дело № 22- 1094/ 2019,

судья Никифоров В.Ф.