Дело № 22-10267/2016, апелляция

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Уфа 22 ноября 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе

председательствующего Скорина Г.В.

судей Манапова О.А., Решетниковой М.В.

при секретаре Пашко И.А.

с участием

прокурора Галлиевой А.Ф.

осужденного [СКРЫТО] Ю.А.

адвоката Зайнуллина А.Р.

переводчика Шанглиева С.Х.

рассмотрела апелляционную жалобу с дополнениями осужденного [СКРЫТО] Ю.А. и апелляционное представление с дополнением государственного обвинителя на приговор Кармаскалинского межрайонного суда Республики Башкортостан от 11 апреля 2016 года, которым

[СКРЫТО] Ю.А., дата года рождения, ..., не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 10 января 2015 года.

Заслушав доклад председательствующего, выступление прокурора Галиевой А.Ф. о изменении приговора по доводам апелляционного представления и дополнения к нему, мнения осужденного [СКРЫТО] Ю.А. и адвоката Зайнуллина А.Р. в поддержку доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

[СКРЫТО] Ю.А. признан виновным и осужден за совершение 11 декабря 2014 года и 9 января 2015 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено на территории адрес Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный [СКРЫТО] Ю.А. просит отменить приговор, вернув дело на новое рассмотрение или прекратив его.

Выражает несогласие с квалификацией его действий по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. Ссылаясь на Постановление Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012 года, утверждает, что размеры сбытого им 11 декабря 2014 года наркотического средства каннабиса (марихуаны) – 3,312 г и сбытого им 9 января 2015 года наркотического средства каннабиса (марихуаны) - 2,696 г не являются значительными и крупными, т.к. составляют менее 6 г, а принадлежность ему наркотического средства каннабиса (марихуаны) в размере 1120,753 г не установлена. Указывает, что оно появилось с появлением сотрудников УФСКН.

Материалы оперативно-розыскной деятельности в судебном заседании не проверены и не оценены.

Выражает несогласие с выводами суда относительно отсутствия провокации преступления. Суждения суда о том, что повторное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено для установления мест хранения наркотических средств и последующего сбыта, канала поставки наркотических средств и основных поставщиков наркотических средств не основано на законе. Проверочная закупка 11 декабря 2014 года и 9 января 2015 года проведены без законных на то оснований, поскольку в деле отсутствуют сведения о том, что он занимался сбытом наркотических средств. Голословные утверждения заинтересованных сотрудников УФСКН о появлении информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств не могут служить доказательством этого.

Выражает непонимание какие задачи решали сотрудники УФСКН, почему, выявив 11 декабря 2014 года преступление, предусмотренное ст.228.1 УК РФ, и возбудив 15 декабря 2014 года уголовное дело, они продолжали создавать искусственное преступление.

Ничем не подтвержденные рапорты сотрудников УФСКН и заинтересованного лица К.Н.В. не служат достаточным основанием для вывода о том, что он, [СКРЫТО] Ю.А., занимался распространением наркотических средств и совершил бы данные действия без привлечения оперативных сотрудников.

Выражает несогласие с тем, что суд взял за основу его виновности заявление сотрудников УФСКН о наличии информации о занятии им сбытом наркотических средств, которая позволяла бы им выполнить оперативно-розыскные мероприятия за исключением проверочной закупки, проведение которой 11 декабря 2014 года и 9 января 2015 года свидетельствует об осуществлении провокации преступлений.

Указывает, что судом не изучались постановления о проведении проверочной закупки от 10 и 23 декабря 2014 года.

Считает, что необходимости в возбуждении уголовного дела после принятия такого решения 15 декабря 2014 года не имелось.

Ссылается на отсутствие поручения следователя о проведении проверочной закупки, постановление о проведении которой с последним 23 декабря 2014 года не согласовано

Приговор содержит неисследованные в судебном заседании заключения экспертизы № 8144/фх, № 738, 739, 734, акт личного досмотра [СКРЫТО] Ю.А., протоколы осмотра предметов, места происшествия и дополнительного осмотра места происшествия. Неясно происхождение заключения СПЭК № 357 от 26 мая 2015 года т.2 л.д.198-200, в то время как в протоколе судебного заседания указано т.2 л.д.149-150.

Не согласен с опровержением судом заявления стороны защиты относительно упаковки наркотических средств, обнаружения наркотического средства за территорией жилого помещения и не принадлежности ему, отсутствия доказательств наличия умысла на сбыт наркотических средств в крупном размере, наличии провокации, а также то, что наркотические средства не проверялись на предмет их идентичности.

Ссылается на обвинительный уклон при рассмотрении дела судом, устранившегося от объективного рассмотрения всех обстоятельств дела, проверки и оценки предоставленных результатов оперативно-розыскной деятельности. Не истребованы сведения, послужившие поводом для проведения проверочной закупки.

Отрицает совершение преступления 11 декабря 2014 года с условным покупателем К.Н.В.. Указывает, что выданные К.Н.В. для проведения проверочной закупки деньги у него не изымались, идентичность изъятого наркотического средства каннабиса (марихуаны) с другими наркотическими средствами не устанавливалась, он не задерживался, другими объективными доказательствами совершение преступных действий не подтверждается. Эпизод от 9 января 2015 года является результатом провокации.

Ссылается на нарушение его прав при ознакомлении с материалами уголовного дела судом. Он является лицом преклонного возраста, имеет хронические заболевания, с трудом общается на русском языке, в отсутствие адвоката, был ограничен во времени ознакомления, переводчик не способен разъяснить ему материалы уголовного дела.

Ссылается на то, что на перевод копий полученных им материалов уголовного дела имеет неточности, искажения, на основании чего просит признать его незаконным, произвести замену переводчика, установить сроки для повторного ознакомления с материалами уголовного дела.

В апелляционном представлении государственный обвинитель предлагает приговор изменить ввиду излишней мягкости назначенного наказания, неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, устранить недостатки в приговоре. Предлагает назначить [СКРЫТО] Ю.А. 14 лет лишения свободы.

Указывает, что с учетом ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания не могут учитываться количественные характеристики наркотического средства, поскольку они являются квалифицирующим признаком состава преступления предусмотренного ст.228.1 УК РФ.

Судом необоснованно признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, раскаяние в содеянном как изобличение [СКРЫТО] Ю.А. себя в инкриминируемом ему преступлении, поскольку он вину не признал.

Указанные обстоятельства подлежат исключению из приговора.

Находит необоснованным решение суда о передаче вещественного доказательства – DVD-диска с результатами записи оперативно-розыскного мероприятия от 9 января 2015 года, конвертов с засекреченными данными «покупателей» государственному обвинителю для последующей передачи в УФСКН РФ по РБ, поскольку данные доказательства должны храниться в материалах уголовного дела.

Не учтена общественная опасность совершенного [СКРЫТО] Ю.А. преступления.

В дополнении к апелляционному представлению ставится вопрос об изменении приговора в связи с тем, что обвинение по эпизоду сбыта 11 декабря 2014 года наркотического средства К.Н.В. подлежит исключению в связи с тем, что меченые денежные купюры не изъяты, иные доказательства причастности [СКРЫТО] Ю.А. к совершению преступления отсутствуют.

Заслушав участников судебного заседания, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, Судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины [СКРЫТО] Ю.А. в покушении на незаконный сбыт Г.И.Р. наркотического средства являются правильными и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных, в приговоре доказательствах. Такие выводы подтверждаются признательными показаниями [СКРЫТО] Ю.А. в ходе предварительного расследования судебного заседания о передаче наркотического средства, так и иными доказательствами:

- показаниями свидетелей: Г.И.Р. об его участии при проведении оперативно-розыскного мероприятия в качестве условного покупателя наркотического средства; оперативных сотрудников М.М.Н., П.Д.О., Н.М.А., Е.Д.А. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», П.Д.В. об участии в качестве понятого в ходе оперативно-розыскного мероприятия;

- результатами осмотра места происшествия, в ходе которого обнаружены денежные средства, использовавшиеся в ходе проверочной закупки;

- представленными материалами оперативно-розыскной деятельности, в частности, актом досмотра Г.И.Р., выступавшего в роли покупателя наркотического средства, у которого до начала проведения оперативно-розыскного мероприятия запрещенных к гражданскому обороту предметов не обнаружено и по окончании которого он выдал сверток с веществом растительного происхождения, актом досмотра [СКРЫТО] Ю.А., у которого были изъяты 200 рублей, использовавшиеся в ходе проверочной закупки;

- справкой об исследовании выданного Г.И.Р. вещества растительного происхождения; согласно которой установлен вид и размер наркотического средства;

- заключением химической экспертизы, подтвердившей выводы указанного исследования;

- результатами осмотра территории, вагончика и предметов.

Оперативно-розыскное мероприятие проводилось на основании соответствующего постановления, санкционированного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в распоряжении которого имелась информация о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств. В результате проведенного 9 января 2015 года оперативно-розыскного мероприятия [СКРЫТО] Ю.А. был задержан. Результаты оперативно-розыскного мероприятия зафиксированы надлежащим образом.

Таким образом, из установленных в судебном заседании фактических обстоятельств следует, что умысел осужденного на совершение преступления формировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, участвовавших в проведении оперативно-розыскных действий.

С начала проведения оперативно-розыскных мероприятий осужденный [СКРЫТО] Ю.А. имел полную и неограниченную возможность отказаться от совершения действий противоправного характера. Предложение Г. о сбыте наркотического средства не ставили осужденного в положение, исключающее возможность отказаться от предлагаемых действий.

Актов подстрекательства, провокации или иных незаконных действий со стороны оперативных сотрудников, под контролем которых происходило оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается. Действия [СКРЫТО] Ю.А., связанные с незаконным оборотом наркотиков, были пресечены сотрудниками правоохранительных органов после того, как он был изобличен в совершении преступления.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия соответствовало требованиям ст. ст. 5 - 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскной деятельности предоставлены следователю в соответствии со ст. 11 Закона, проверены, оценены судом с учетом требований ст. ст. 87 - 89 УПК РФ и правомерно положены в основу обвинительного приговора.

Из показаний свидетелей, содержания других доказательств, не следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий были допущены существенные нарушения требований вышеуказанного Федерального закона и УПК РФ, влекущие признание незаконными их результатов.

Судом было исследовано постановление о проведении проверочной закупки, которое в соответствии с требованиями закона утверждено соответствующим должностным лицом. Оснований для признания данного постановления незаконным в связи с тем, что, по мнению осужденного, оно не согласовано следователем, не имеется, поскольку действующим законодательством это не требуется.

Таким образом, вывод суда о виновности осужденного в совершении 9 января 2015 года незаконного сбыта наркотического средства основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые полно и правильно изложены в приговоре.

Доказательства проверены судом и оценены в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора. Мотивы принятого судом решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре, как этого требует ст.307 УПК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с осуждением [СКРЫТО] Ю.А. за совершение покушения на сбыт наркотического средства К.Н.В., выполнявшему роль условного покупателя по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в данной части основаны лишь на показаниях свидетеля К.Н.В. о приобретении наркотического средства у мужчины по имени Ю..

Кроме того, в обоснование вины [СКРЫТО] Ю.А. в сбыте наркотического средства суд сослался на показания свидетелей М.П.А., Ф.А.Р., П.Д.О., Х.М.Р., акты проведения проверочной закупки, справку исследования и заключения эксперта.

Однако указанные показания свидетелей и данные протоколов следственных действий не свидетельствуют о сбыте [СКРЫТО] Ю.А. наркотического средства, а подтверждают факт изъятия в указанные дни наркотических средств у К.Н.В..

Как следует из материалов уголовного дела, 11 декабря 2014 года [СКРЫТО] Ю.А. не задерживался, денежные средства, использованные при контрольной закупке, у него не изымались.

Показания К.Н.В. о приобретении им наркотического средства у [СКРЫТО] Ю.А., не подтверждены другими объективными данными и не могут быть признаны бесспорным доказательством вины [СКРЫТО] Ю.А. в совершении им преступлений в указанные дни.

Из материалов дела следует, что в ходе осуществляемого оперативными сотрудниками наблюдения, которое велось только за К.Н.В., каких-либо достоверных и объективных данных о том, что последний встречался именно с [СКРЫТО] Ю.А., суду не представлено.

Вместе с тем, в силу ст.14 УПК РФ и ст.49 Конституции РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно процессуальным законодательством, толкуются в пользу обвиняемого, поскольку обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

При указанных обстоятельствах, осуждение [СКРЫТО] Ю.А. за покушение 11 декабря 2014 года на незаконный сбыт наркотического средства массой 3,312 г является необоснованным и подлежит исключению из приговора, поскольку других объективных доказательств, подтверждающих его виновность, в материалах уголовного дела не имеется.

Довод осужденного о том, что обнаруженное в приспособленном для проживания вагоне наркотическое средство каннабис (марихуана), ему не принадлежит судебная коллегия находит неубедительным, поскольку опровергается исследованными материалами дела, из которых усматривается, что в вагоне проживал лишь [СКРЫТО] Ю.А., о чем свидетельствует наличие у него ключа, в вагоне принадлежащих ему вещей и одного спального места, где им были спрятаны полученные от Г.И.Р. деньги. Объективные данные о проживании и принадлежности мешка с наркотическим средством иным лицам [СКРЫТО] Ю.А. в ходе предварительного расследования и судебного следствия представлены не были. Довод о том, что наркотическое средство могло быть подброшено оперативными сотрудниками, судом проверен и отвергнут с приведением в приговоре убедительных мотивов

Однако, судебная коллегия находит выводы суда о наличии у [СКРЫТО] Ю.А. умысла на сбыт наркотического средства, обнаруженного в мешке, не основанным на исследованных материалах дела.

Об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Из материалов уголовного дела не усматривается, что все находившееся в мешке наркотическое средство предназначалось для незаконного сбыта. Сам осужденный [СКРЫТО] Ю.А. данное обстоятельство отрицал как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании. При осмотре места происшествия была обнаружена курительная трубка, что согласуется с показаниями [СКРЫТО] Ю.А. об употреблении им наркотического средства. Свидетель Г.И.Р., давая показания о приобретении наркотического средства у [СКРЫТО] Ю.А., не сообщал, что тот извлек его из мешка.

При указанных обстоятельствах само по себе количество обнаруженного наркотического средства не может однозначно свидетельствовать о наличии у [СКРЫТО] Ю.А. умысла на незаконный сбыт всего наркотического средства.

На основании изложенного судебная коллегия считает справедливым переквалифицировать действия [СКРЫТО] Ю.А. с ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства и ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Как видно из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273 - 291 УПК РФ.

Все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по этим ходатайствам решения суда достаточно мотивированы и являются правильными. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Нарушений права на защиту, в том числе при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании судебного следствия, не установлено. Вопреки доводам жалобы оснований сомневаться в осуществлении надлежащего перевода в ходе судебного следствия и процессуальных документов не имеется.

При назначении наказания судебная коллегия находит справедливым наряду с установленными судом первой инстанции признать в качестве смягчающего обстоятельства наличие тяжких заболеваний у [СКРЫТО] Ю.А., что подтверждается приобщенной к материалам уголовного дела справкой.

Мотивы о целесообразности применения такого вида наказания как лишение свободы, а также отсутствие оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64, 73 УК РФ мотивировано в достаточной степени, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Кроме того, порядок исчисления срока отбытия наказания, назначенного осужденному, подлежит уточнению, поскольку по смыслу закона он должен исчисляться со дня постановления приговора, а срок содержания осужденного под стражей во время предварительного следствия и до момента провозглашения приговора подлежит зачету в срок отбытия наказания. В связи с этим срок наказания исчисляется с 11 апреля 2016 года. В срок наказания подлежит зачету время содержания [СКРЫТО] Ю.А. под стражей с 10 января 2015 года до 11 апреля 2016 года.

По мнению судебной коллегии заслуживают внимание доводы апелляционного представления в части разрешения судьбы вещественных доказательств, а именно, компактдиска с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия, конверта с засекреченными данными «покупателей», которые надлежит хранить при уголовном деле.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Кармаскалинского межрайонного суда Республики Башкортостан от 11 апреля 2016 года в отношении [СКРЫТО] Ю.А. изменить:

- признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие тяжких заболеваний;

- исключить в описательно-мотивировочной части из объема осуждения указание о совершении сбыта наркотического средства 11 декабря 2014 года;

- переквалифицировать действия [СКРЫТО] Ю.А. с ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, назначив по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ – 4 года 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- срок наказания исчислять с 11 апреля 2016 года, зачесть в срок наказания время содержания под стражей с 10 января 2015 года до 11 апреля 2016 года;

- в резолютивной части указать, что вещественные доказательства компактдиск с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия, конверт с засекреченными данными «покупателей» хранить при уголовном деле.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п

Судьи коллегии п/п, п/п

Справка: судья Каримова Е.М.

дело № 22-10267