Дело № 22-494/2022, апелляция

Судья Одинцов В.В. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Майкоп 21 июля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего – судьи Панеш Х.Е.,

судей: Четыз С.Г. и Аутлева Ш.В.,

при секретаре судебного заседания Кохужевой А.А.,

с участием прокурора Чуяко Т.Н.,

осужденного [СКРЫТО] С.Н. посредством системы видеоконференцсвязи, его защитника – адвоката Новоселова Д.А., предоставившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Новоселова Д.А., по апелляционному представлению помощника прокурора Тахтамукайского района Чувилиной А.В. на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 17 марта 2022 года, которым

[СКРЫТО] С.Н., <данные изъяты>

<данные изъяты> судимый 30.01.2020 мировым судьей судебного участка № 71 г. Лабинска Краснодарского края по ч.1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок 7 месяцев с удержанием из заработной платы осужденного 5 % в доход государства, с возложением в соответствии с ч.1 ст. 72.1 УК РФ обязанности пройти лечение от наркомании и медицинскую и (или) социальную реабилитацию; 17.08.2020 постановлением мирового судьи судебного участка № 71 города Лабинска Краснодарского края от 30.01.2020 не отбытое по ч. 1 ст. 158 УК РФ наказание в виде 6 месяцев 20 дней исправительных работ из расчета соответствия одному дню лишения свободы трех дней исправительных работ заменены на лишение свободы сроком на 2 месяца 6 дней, с отбыванием наказания в колонии-поселении, освободившийся из ФКУ ЛИУ № 23 УФСИН по Волгоградской области по отбытию наказания 20.11.2020,

осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, [СКРЫТО] С.Н. взят под стражу в зале суда.

На основании п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей [СКРЫТО] С.Н. с момента задержания – 17.03.2022 до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Доложив обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, заслушав адвоката Новоселова Д.А. и осужденного [СКРЫТО] С.Н., просивших приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного [СКРЫТО] С.Н. на ч.1 ст. 159.3 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы, а также поддержавших доводы апелляционного представления, мнение прокурора Чуяко Т.М., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор изменить, внести в описательно-мотивировочную часть приговора ссылку на признание в качестве смягчающего наказание обстоятельства п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ – добровольное возмещение имущественного ущерба, и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы защитника – адвоката Новоселова Д.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 17 марта 2022 года [СКРЫТО] С.Н. признан виновным в совершении покушения на кражу, то есть умышленное действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, а именно кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба, с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, при этом, если преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено [СКРЫТО] С.Н. примерно в 09 часов 00 минут 29 сентября 2020 года, находясь на автобусной остановке, расположенной против <адрес> при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании [СКРЫТО] С.Н. вину в предъявленном обвинении признал полностью, отказался от дачи показаний в судебном заседании, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ и, пояснив, что показания, данные им на предварительном следствии, он полностью поддерживает.

В апелляционной жалобе защитник осужденного [СКРЫТО] С.Н. – адвокат Новоселов Д.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. В обоснование доводов указал, что действия [СКРЫТО] С.Н. судом квалифицированы не верно по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ. Суд первой инстанции ошибочно не учел в действиях [СКРЫТО] С.Н. при совершении покупок в пунктах реализации продуктов питания с использованием не принадлежащей ему банковской карты содержится состав преступления, предусмотренного ч.1 ст. 159.3 УК РФ, то есть мошенничество с использованием электронных средств платежа. По мнению адвоката, хищение, совершенное [СКРЫТО] С.Н. путем обмана, с использованием не принадлежащей ему банковской карты заключается в том, что виновный в момент совершения платежей за товар, обманывал продавцов, выдавая заведомо ложную информацию о принадлежности банковской карты, использовал найденную банковскую карту при оплате товара как свою личную. Продавцы, в свою очередь, считая банковскую карту принадлежащей [СКРЫТО] С.Н., продавали последнему товарные ценности. По мнению адвоката, в этом и заключается хищение денежных средств путем обмана, с использованием электронных средств платежа. В обоснование своей позиции адвокат также ссылается на разъяснения, данные прокурором Хабаровского края и опубликованные на официальном сайте прокуратуры. Кроме того, отмечает, что при совершении преступления [СКРЫТО] С.Н. конфиденциальную информацию держателя карты не использовал, более того, он данной информацией не располагал, банковская карта была найдена на автобусной остановке, личность карты ему известна не была (персональные данные потерпевшей, либо пароли для ввода при использовании карты при покупках. С учетом изложенного, адвокат считает что действия Синкнина С.Н. ошибочно квалифицированы судом по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Действия [СКРЫТО] С.Н. подлежат квалификации по ч.1 ст. 159.3 УК РФ. Кроме того, судом не принято во внимание, что [СКРЫТО] С.Н. полностью возместил причиненный потерпевшей ущерб в полном объеме, что является основанием для признания его смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ. [СКРЫТО] С.Н. осужден за покушение на хищение, при этом фактически осужденный совершил хищение на сумму в размере 3 663 рублей. В ходе назначения наказания суд первой инстанции не учел, что порог привлечения к уголовной ответственности составляет незначительную величину 1 163 рубля. При таких обстоятельствах, назначенное [СКРЫТО] С.Н. наказание, с учетом мнения потерпевшей, которая просила подсудимого строго не наказывать, без применения ст. 73 УК РФ, является чрезмерно суровым. В соответствии с ч.2 ст. 252 УПК РФ, изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если при этом не ухудшается положение подсудимого и не нарушает его право на защиту. С учетом разъяснений, данных в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 «О судебном приговоре», а также исследованных в судебном заседании доказательств и установленных судом обстоятельств, просит переквалифицировать действия [СКРЫТО] С.Н. на ч.1 ст. 159.3 УК РФ и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционном представлении помощник прокурора Тахтамукайского района Чувилина А.В., не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий [СКРЫТО] С.Н., просит изменить приговор и внести в описательно-мотивировочную часть ссылку на признание в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного потерпевшей в размере 3 663 рубля.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции защитник осужденного [СКРЫТО] С.Н. – адвокат Новоселов Д.А. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил переквалифицировать действия осужденного [СКРЫТО] С.Н. с п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.1 ст. 159.3 УК РФ, назначив наказание, не связанное с лишением свободы. Кроме того, просил признать смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ – добровольное возмещение причиненного потерпевшей ущерба. Не возражал против удовлетворения апелляционного представления прокурора, поскольку оно внесено по основаниям, улучшающим положение его подзащитного.

Осужденный [СКРЫТО] С.Н. поддержал доводы своего защитника, просил переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 159.3 УК РФ, назначив наказание, не связанное с лишением свободы. Кроме того, просил признать смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ – добровольное возмещение причиненного потерпевшей ущерба. Не возражал против удовлетворения апелляционного представления прокурора.

Прокурор Чуяко Т.М. поддержал доводы апелляционного представления и просил приговор изменить, признав смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ – добровольное возмещение причиненного ущерба. Доводы апелляционной жалобы о переквалификации действий осужденного [СКРЫТО] С.Н. на ч.1 ст. 159.3 УК РФ, не поддержал. В остальной части приговор просил оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Потерпевшая Потерпевший №1, извещенная надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства, не пожелала явиться в судебное заседание суда апелляционной инстанции ввиду преклонного возраста, просила рассмотреть уголовное дело в ее отсутствие.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389-9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе время, место и способ совершения преступления, приговором установлены.

В обвинительном приговоре указаны обстоятельства совершенного преступления, установленного судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного [СКРЫТО] С.Н. в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации его действий и назначенного наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Виновность осужденного [СКРЫТО] С.Н. в совершении преступления, установленного судом, подтверждается: показаниями самого осужденного [СКРЫТО] С.Н. в судебном заседании, признавшего свою вину, но отказавшегося от дачи показаний, воспользовавшись ст. 53 Конституции РФ, а также - оглашенными его показаниями, данными им на предварительном следствии, с согласия сторон, в ходе которых он сообщил подробно об обстоятельствах совершенного преступления; оглашенными в судебном заседании с согласия сторон показаниями потерпевшей ФИО9, оглашенными в судебном заседании с согласия сторон показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, а также исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, которым дана надлежащая оценка.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований Главы 10 УПК РФ, а потому являются допустимыми.

При этом в апелляционном представлении и апелляционной жалобе не оспаривается допустимость доказательств, положенных в основу обвинительного приговора.

Доказанность вины [СКРЫТО] С.Н. в апелляционной жалобе адвоката и в апелляционном представлении прокурора не оспаривается.

Однако квалификация действий [СКРЫТО] С.Н. оспаривается адвокатом Новоселовым Д.А., полагая, что действия [СКРЫТО] С.Н. подлежат переквалификации на ч.1 ст. 159.3 УК РФ.

Между тем, по смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, [СКРЫТО] С.Н., найдя банковскую карту потерпевшей на автобусной остановке, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговой организации «Пятерочка» ООО «АгроТорг», магазина «Кофейня», магазина «Продукты 24» не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Из описания преступного деяния, признанного доказанным, не усматривается, что [СКРЫТО] С.Н. сообщал ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговой организации и магазинам или иным образом вводил их в заблуждение.

Кроме того, действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, юридически верно установив фактические обстоятельства совершенного преступления, обоснованно пришел к выводу о виновности [СКРЫТО] С.Н. в совершении указанного преступления, и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ.

При назначении наказания осужденному [СКРЫТО] С.Н. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд установил, что [СКРЫТО] С.Н. является гражданином Российской Федерации, по месту жительства характеризуется положительно, вину полностью признал и раскаялся в содеянном, явился с повинной, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

В соответствии с пунктом «и» ч.1 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих наказание обстоятельств осужденного [СКРЫТО] С.Н. суд учел признание им вины и раскаяние в содеянном, его положительную характеристику по месту жительства.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, в соответствии со ст. 63 УК РФ, суд не установил.

При этом суд, обоснованно исходил из того, что преступление [СКРЫТО] С.Н. совершил в период неснятой и непогашенной судимости по приговору мирового судьи судебного участка №71 г. Лабинска Краснодарского края от 30.01.2020 по ч.1 ст. 158 УК РФ, однако, не образует рецидива, поскольку в соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

[СКРЫТО] С.Н. был осужден за преступление небольшой тяжести.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, о чем обоснованно постановлен вопрос в апелляционном представлении и в апелляционной жалобе адвоката.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако обжалуемый приговор не в полном объеме отвечает данным требованиям закона.

Суд установил, что потерпевшей Потерпевший №1 причинен материальный ущерб на сумму 3 663 рублей, и данный ущерб добровольно, в полном объеме путем перечисления денежных средств на телефон потерпевшей Потерпевший №1, возмещен осужденным [СКРЫТО] С.Н.

Об этом указано и в письменном ходатайстве потерпевшей Потерпевший №1, адресованном суду, в котором она просила рассмотреть уголовное дело в ее отсутствие, сообщила, что ущерб ей полностью возмещен, просила назначить [СКРЫТО] С.Н. наказание, не связанное с лишением свободы.

Однако, суд первой инстанции, установив, что причиненный ущерб потерпевшей в полном объеме возмещен осужденным [СКРЫТО] С.Н., вместе с тем, не признал данное обстоятельство смягчающим наказание осужденного, в соответствии с «к» ч.1 ст. 61 УК РФ.

Судебная коллегия считает, что добровольное возмещение материального ущерба, причиненного потерпевшей, следует признать смягчающим наказание обстоятельством осужденного [СКРЫТО] С.Н. в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ.

Согласно ч.1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Обстоятельств, отягчающих наказание [СКРЫТО] С.Н., предусмотренных статьей 63 УК РФ, суд первой инстанции не установил, о чем в своем решении привел убедительные суждения, с чем соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем, суд не применил положения ч.1 ст. 62 УК РФ, и каким-либо образом не мотивировал свое решение в этой части.

Судебная коллегия считает, что каких-либо ограничений и препятствий для применения льготного правила, предусмотренного ч.1 ст. 62 УК РФ к осужденному [СКРЫТО] С.Н., не имеется.

Кроме того, согласно ч.3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Суд первой инстанции установил, что [СКРЫТО] С.Н. совершил неоконченное преступление, то есть покушение, и квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ.

Однако не применил к осужденному [СКРЫТО] С.Н. положения ч.3 ст. 66 УК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 43 Постановлении Пленума Верховного Суда Россйиской Федерации «О судебной практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» № 58 от 22 декабря 2015 года, при назначении наказания за неоконченное преступление надлежит соблюдать сроки и размеры наказания, которые в соответствии с частями 2 и 3 статьи 66 УК РФ, исчисляются от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за оконченное преступление.

Наиболее строгим видом наказания, предусмотренного санкцией ч.3 ст. 158 УК РФ, является лишение свободы, и максимальный его срок за данное преступление - составляет 6 лет. Три четверти (3/4) от 6 лет составляет 4 года 6 месяцев. Таким образом, максимальное наказание, которое может быть назначено [СКРЫТО] С.Н. по ч.3 ст. 30 п. «к» ч.3 ст. 158 УК РФ, составляет 4 года 6 месяцев.

С учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ (2/3 от 4 лет 6 месяцев) составляет 3 года. Поскольку судом учтены еще в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание вины раскаяние в содеянном, положительную характеристику, то наказание должно быть меньше чем 3 года.

[СКРЫТО] С.Н. назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

Данное наказание, хотя и не выходит за пределы наказания, которое может быть назначено осужденному [СКРЫТО] С.Н. с учетом всех льготных правил, нельзя считать его назначенным с соблюдением требований закона, а потому следует считать несправедливым, поскольку суд первой инстанции не признал смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ – добровольное возмещение осужденным материального ущерба потерпевшей; не применил льготные правила, предусмотренные ч.1 ст. 62, ст. 66 УК РФ.

В связи с изложенным, назначенное [СКРЫТО] С.Н. наказание, подлежит смягчению.

Однако с учетом данных о личности суд не находит оснований для применения положения ст. 73 УК РФ, о чем просит защита.

В соответствии с п. 3 ч.1 ст. 389.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке, является неправильное применение уголовного закона.

В силу п. 1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.

Допущенные судом первой инстанции нарушения, являются нарушениями требований Общей части УК РФ, а потому и влекут изменение приговора суда в отношении осужденного [СКРЫТО] С.Н.

Других нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменения судебного решения, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь, ст.ст. 389-13, п. 3 ч.1 ст. 389.15, п. 1 ч.1 ст. 389.18, п.9 ч.1 ст. 389-20, 389-28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление помощника прокурора Тахтамукайского района Чувилиной А.В. и апелляционную жалобу защитника осужденного [СКРЫТО] С.Н. – адвоката Новоселова Д.А. удовлетворить частично.

Приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 17 марта 2022 года в отношении осужденного [СКРЫТО] С.Н. изменить.

В соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством осужденного [СКРЫТО] С.Н. - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного потерпевшей.

С учетом положений ч.1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ смягчить назначенное [СКРЫТО] С.Н. наказание по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Настоящее апелляционное определение и приговор вступают в законную силу с момента провозглашения и могут быть обжалованы в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном положениями Главы 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии определения.

В случае подачи кассационной жалобы или представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий по делу Х.Е. Панеш

Судьи: С.Г. Четыз

Ш.В. Аутлев